Revision teilweise erfolgreich – Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs in BtM‑Handeltreiben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 191/78 in der Strafsache gegen den Betriebswirt (grad.) Wilhelm S. ███, geboren am ████████ 1953 in ██, aus B., wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Dezember 1978, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms, Dr. Müller, Dr. Meyer, B. Maier als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███████ in der Verhandlung, Richter am Kammergericht Dr. ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Trier vom 27. Dezember 1977 im Rechtsfolgenaussprache mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sowie wegen falscher Anschuldigung zu einer Freiheits- und einer Geldstrafe verurteilt, seinen Pkw eingezogen und Maßnahmen nach den §§ 69, 69a StGB getroffen.

Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat nur zum Rechtsfolgenausspruch Erfolg.

II. Die Verfahrensbeschwerden

1. Der Verteidiger hatte den als Zeugen vernommenen Polizeibeamten ██████ gefragt, während welchen Zeitraums der Angeklagte überwacht worden sei. Der Zeuge weigerte sich, diese Frage zu beantworten. Er berief sich darauf, dass seine Aussagegenehmigung ihm nicht gestatte, über polizei-organisatorische Angelegenheiten und Fahndungsmaßnahmen auszusagen. Nach Unterbrechung seiner Vernehmung erklärte er, ihm sei fernmündlich versichert worden, dass er nur eine beschränkte Aussagegenehmigung habe. In der vor dem nächsten Sitzungstag zu den Akten gelangten schriftlichen Mitteilung des Polizeipräsidenten heißt es, dass sich die Genehmigung nicht „auf Fragen organisatorischer oder polizeitaktischer Natur, insbesondere nicht auf die Methoden der Beweisgewinnung“ erstrecke.

Der Angeklagte ist der Ansicht, die Strafkammer hätte sich mit der Erklärung des Zeugen nicht abfinden dürfen, sondern prüfen müssen, ob seine Auskunftsverweigerung durch den Vorbehalt in der Aussagegenehmigung gedeckt war. In dem Unterlassen einer solchen Prüfung sieht er eine Verletzung der Aufklärungspflicht.

Die Rüge geht schon deshalb fehl, weil kein Anhaltspunkt dafür gegeben ist, dass die Strafkammer diese Prüfung nicht vorgenommen hat. Entgegen der Auffassung des Angeklagten betraf die von seinem Verteidiger gestellte Frage den von der Aussagegenehmigung ausgenommenen Bereich. Durch ihre Beantwortung wäre zum Beispiel bekannt geworden, ob der Angeklagte ständig oder nur zeitweilig überwacht worden ist. Davon abgesehen lässt sich der Revisionsbegründung nicht entnehmen, inwiefern der Inhalt der Frage für das Urteil überhaupt von Bedeutung sein konnte.

2. Die Verfahrensbeschwerde des Verstoßes gegen §§ 222, 246 Abs. 2 und 3 StPO scheitert bereits daran, dass der Angeklagte keinen Aussetzungsantrag gestellt hat (BGHSt 1, 284). Da sich aus der vor der Vernehmung des Richters von ████████ verlesenen Aussagegenehmigung für diesen Zeugen ergab, dass er über sein dienstliches Wissen zu dem Sachverhalt gehört werden sollte, konnte sich der Angeklagte von diesem Zeitpunkt ab hierauf einstellen. Er hatte nunmehr oder auch noch während der Vernehmung des Zeugen die Aussetzung der Hauptverhandlung nach § 246 Abs. 2 StPO beantragen oder um Klarstellung des Beweisthemas bitten können, falls insoweit für ihn nach dem Vorstehenden überhaupt Zweifel bestanden haben.

III. Die Sachrügen

1. Die vom Beschwerdeführer behaupteten Widersprüche bestehen seit der Berichtigung der Urteilsgründe durch den Beschluss vom 24. Februar 1978 nicht mehr. Nach diesem muss es auf Seite 4 in Zeile 17 UA anstelle von „Ende Mai/Anfang Juni 1976“ heißen: „Ende März/Anfang April 1976“. Obwohl der Berichtigungsbeschluss dem Rechtsmittel hinsichtlich der beanstandeten Widersprüche nachträglich die Grundlage entzogen hat, war er zulässig. Denn es handelt sich hier um einen besonderen Ausnahmefall, der eine nachfolgende Berichtigung gestattet (vgl. BGHSt 12, 374, 377). Den Urteilsgründen ist ohne Weiteres zu entnehmen, dass die frühere Zeitangabe auf einem offensichtlichen Schreibversehen beruht. So ist auf Seite 3 UA festgestellt, dass der Tatbeteiligte █████ bereits am 26. Mai 1976 (dieses Jahr und nicht das infolge eines weiteren Versehens im Urteil angegebene Jahr 1977 war gemeint) festgenommen wurde. Zudem hatten nach Seite 8 UA die Geschäftsbeziehungen zwischen dem Angeklagten und dem Zeugen zumindest 40 Tage lang bestanden. Hieraus folgt eindeutig, dass es zu den ersten Kontakten zwischen ihnen nicht erst Ende Mai/Anfang Juni 1976 gekommen sein konnte.

2. Wenn auch auf Seite 13 UA nur bezüglich der mit dem Zeugen ██████ getätigten Geschäfte erwähnt wird, dass der Angeklagte mit seinem Bruder zusammen gehandelt hat, so zeigen doch die Feststellungen auf Seite 5 und 9 UA, dass dies auch bei der Übergabe von 1 g Heroin durch seinen Bruder an die Zeugin St. ██ der Fall war.

3. Die auf Seite 5 UA getroffene Feststellung, dass der Angeklagte zum Verkauf von Heroin an diese Zeugin bereit war, beweist, dass ihr die 5 g Heroin nicht geschenkt, sondern verkauft worden sind.

4. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers hat das Landgericht nicht die Ansicht vertreten, dass die unentgeltliche Abgabe von Heroin durch den Angeklagten an seinen Bruder den Tatbestand des Handeltreibens erfülle.

5. Zutreffend ist von der Strafkammer schon in dem bloßen Verhandeln des Angeklagten mit der Zeugin St. ██ über den Verkauf von etwa 29 g Heroin ein Handeltreiben gesehen worden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 1975 – 2 StR 88/75 –).

6. Die sonstigen Beanstandungen des Angeklagten erweisen sich, soweit sie den Schuldspruch betreffen, als unbeachtliche Angriffe auf die Beweiswürdigung des Tatrichters.

Auch die Prüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge hat bezüglich des Schuldspruchs keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Ob die Feststellungen die Annahme eines Gesamtvorsatzes tragen, kann offen bleiben, da der Angeklagte durch eine rechtsirrige Würdigung seiner Taten als einer fortgesetzten Handlung nicht beschwert würde.

7. Aufzuheben ist jedoch der Rechtsfolgenausspruch. Die Strafkammer durfte nicht straferschwerend werten, dass er die Geschäfte „aus reiner Profitgier“ betrieb. Sie wollte hier, wie sich aus dem Zusammenhang der betreffenden Strafzumessungserwägungen ergibt, nicht zum Ausdruck bringen, dass er von einem außergewöhnlichen Gewinnstreben beherrscht war. Auf seine „Profitgier“ schloss sie allein deshalb, weil er nicht heroinabhängig war und sich in keinen finanziellen Schwierigkeiten befand. Als Miteigentümer von zwei Mietshäusern hatte er monatlich Einkünfte von DM 450,–. Diese Umstände würden auch nicht die Annahme einer derartigen gesteigerten Gewinnsucht rechtfertigen. Hätte er gehandelt, um eine bestehende wirtschaftliche Notlage zu beseitigen, so hätte dies einen Strafmilderungsgrund darstellen können. Das bloße Fehlen eines solchen Umstandes ist aber nicht umgekehrt schon ein strafschärfender Gesichtspunkt (BGH, Urteil vom 26. Juli 1967 – 2 StR 262/67 –).

Da nach den allgemeinen Erfahrungen nicht davon ausgegangen werden kann, dass Drogenhändler in der Regel rauschmittelabhängig sind, erweist sich auch die weitere Erwägung des Landgerichts, dass eine solche Abhängigkeit des Angeklagten nicht bestand, als ungeeigneter Anhaltspunkt für einen ungewöhnlichen Erwerbssinn. Zu Recht sieht deshalb der Beschwerdeführer einen Fall unzulässiger Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen als gegeben an (§ 46 Abs. 3 StGB). Unter der „reinen Profitgier“ hat die Strafkammer ersichtlich nicht mehr als das stets mit einem Handeltreiben verbundene Gewinnstreben verstanden. Die wegen des Vergehens nach § 11 BtMG verhängte Freiheitsstrafe kann deshalb nicht bestehen bleiben.

Da sich angesichts des Zusammenhangs zwischen den beiden abgeurteilten Taten nicht mit Sicherheit ausschließen lässt, dass der Rechtsfehler auch die Höhe der wegen falscher Anschuldigung erkannten Geldstrafe beeinflusst hat, ist auch sie aufzuheben. Die Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs umfasst ferner die Einziehung des Pkw sowie die Maßnahmen nach §§ 69, 69a StGB. Über sie wird ebenfalls neu zu entscheiden sein.