Revision wegen Interessenkollision und Nichtwiedereintritt nach Mitgeständnis

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Metzger Horst Hermann ████ aus ██ ███, geboren am ██ 1943 in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. den Kaufmann Lothar ███████ aus ██, geboren am ██ 1947 in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die Verhandlung vom 4. Juni 1975 in der Sitzung vom 11. Juni 1975, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms als Vorsitzender

und die Richter am Bundesgerichtshof Kirchhof, Dr. Miller, Dr. Meyer, Buddenberg als beisitzende Richter,

Bundesanwalt █ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ██ ███ ██ als Verteidiger des Angeklagten ███,

Rechtsanwalt █ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten ███,

Justizangestellter █

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 4. Juli 1974 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten ███ wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz in zwei Fällen und wegen Urkundenfälschung (Gebrauch gefälschter Pässe) in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt. Gegen den Angeklagten ███ ist wegen Vergehens gegen das Opiumgesetz und Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz in zwei Fällen auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren erkannt worden.

Mit ihren Revisionen beanstanden die Angeklagten das Verfahren und rügen Verletzung des sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel haben Erfolg.

A. Das Verbot der Doppelbestrafung (Art. 103 Abs. 3 GG) hindert die Durchführung des Verfahrens gegen den Angeklagten ███ nicht. Ob dieser durch ein Gericht des Staates Libanon wegen des Erwerbs von 30 kg Haschisch in Abwesenheit verurteilt worden ist, kann dahingestellt bleiben. Ein solches Urteil würde der Verfolgung dieser Tat im Inland nicht entgegenstehen, da die Bundesrepublik Deutschland mit dem Staat Libanon keinen Vertrag abgeschlossen und ratifiziert hat, nach dem Strafurteile dieses Staates die Strafklage für die Gerichte der Bundesrepublik Deutschland verbrauchen.

B. I. Das Urteil muss jedoch wegen von den Beschwerdeführern gerügter Verfahrensverstöße aufgehoben werden.

Die beiden Angeklagten hatten während der Beweisaufnahme eine Beteiligung an den ihnen zur Last gelegten Taten abgestritten. Vor dem Abschluss der Beweisaufnahme erklärte der Angeklagte ███, er entziehe seinem Verteidiger, Rechtsanwalt █, der zugleich Wahlverteidiger des Mitangeklagten ██ war, das Mandat; er wolle eine Aussage machen, befürchte aber, dass eventuell eine Interessenkollision entstehen könne. Daraufhin wurde ihm Rechtsanwalt █ als Pflichtverteidiger beigeordnet, obwohl dieser vorher erklärt hatte, dass er sich nach jener Mandatsentziehung gegen eine solche Bestellung wehre. In der Begründung zu dem Beiordnungsbeschluss heißt es, vor Beginn der Hauptverhandlung sei mit Rechtsanwalt █ die Frage erörtert worden, ob es wegen einer möglichen Interessenkollision nicht geboten sei, zusätzlich zu dem gemeinsamen Wahlverteidiger einen Pflichtverteidiger zu bestellen; das habe er nach Rücksprache mit den Angeklagten zurückgewiesen und dazu erklärt, ein Interessenwiderstreit sei nicht zu befürchten; ein solcher habe sich nach dem bisherigen Hauptverhandlungsablauf kein Anhaltspunkt ergeben; wegen der nunmehrigen Mandatsentziehung durch den Angeklagten ███ bestehe Anlass zu der Annahme, dass es diesem Angeklagten nur um eine Prozessverschleppung gehe; sollte er allerdings Aussagen machen, die zu einer Interessenkollision für Rechtsanwalt █ führen sollten, so werde die Strafkammer ihre Entscheidung überprüfen. Der Angeklagte ███ erklärte daraufhin, er mache eine Aussage, wenn Rechtsanwalt █ ihn vertrete. Rechtsanwalt █ machte zusätzlich geltend, dem Angeklagten ███ werde die Möglichkeit, sich hinsichtlich dieser Aussage frei zu entscheiden, vorenthalten, wenn ihm nicht vorher Gelegenheit gegeben werde, mit Rechtsanwalt █ hierüber zu sprechen; er halte es deshalb für angemessen, wenn die Verhandlung unterbrochen werde. Diese wurde aber fortgesetzt.

Als der Angeklagte ███ das letzte Wort erhielt, erklärte er, die Sache mit den Pässen stimme; er habe aber nicht gewusst, dass es sich um Heroin gehandelt habe; das habe er erst bei Lieferung erfahren. Der Angeklagte ███ ██ beschränkte sich auf die Äußerung, dass er sich den Ausführungen seines Verteidigers anschließe.

Das Landgericht hat die angeführten Erklärungen im Schlusswort als Geständnis gewertet und vor allem hierauf seine Beweisführung gestützt.

Zu Recht wird von Beschwerdeführer ███ die Ansicht vertreten, dass die Strafkammer nach jenem Schlusswort des Angeklagten ███ nochmals in die Verhandlung hätte eintreten müssen, unter anderem um ihm, ███, Gelegenheit zu geben, seine Verteidigung auf die durch das „Geständnis“ entstandene neue Beweislage einzurichten. Zwar hatte er selbst im Rahmen seiner Schlusserklärung die Möglichkeit, sich hierzu zu äußern. Dies erscheint jedoch angesichts des Gewichts, das dem „letzten Wort“ des Mitangeklagten auch für ihn zukam, nicht ausreichend. In dem „Geständnis“ sah das Landgericht einen der Hauptgründe für seine, ███, Überführung. Unter diesen Umständen hätte auch seinem Verteidiger Gelegenheit gewährt werden müssen, zu der neuen Prozesssituation eingehend Stellung zu nehmen. Das wäre diesem aber allein im Falle des Wiedereintritts in die Verhandlung möglich gewesen. Nur dann hätte er die zu einer angemessenen Verteidigung des Angeklagten ███ erforderlichen Fragen an den Mitangeklagten stellen können. Bei dieser Verfahrenslage wäre die Strafkammer aufgrund der ihr obliegenden prozessualen Fürsorgepflicht gehalten gewesen, die Verhandlung wieder zu eröffnen. Dass das Urteil auf der danach gegebenen Rechtsverletzung beruht, lässt sich nicht ohne Weiteres ausschließen.

Zumindest vom Zeitpunkt der erwähnten Schlussäußerung des Angeklagten ███ ab befand sich der gemeinschaftliche Verteidiger, Rechtsanwalt █, in einer Interessenkollision; denn der Mitangeklagte ██ wurde durch das „Geständnis“ belastet. Aus diesem Grund war spätestens jetzt eine gemeinschaftliche Verteidigung beider Angeklagten durch ein und denselben Rechtsanwalt nicht mehr zulässig (§ 146 Abs. 1 StPO aF). Die Strafkammer hätte deshalb dem Angeklagten ███ Gelegenheit zur Wahl eines anderen Verteidigers geben müssen. Dass dies die Aussetzung der Hauptverhandlung zur Folge gehabt hätte, vermag das Verhalten der Strafkammer nicht zu rechtfertigen. Schon die Bestellung des Rechtsanwalts █ als Pflichtverteidiger für ███ war bedenklich, da bereits der erkennbare Wille zu einer abweichenden Einlassung den Interessenwiderstreit anzeigte. Damit dringt auch die Verfahrensbeschwerde des Angeklagten ███ durch.

II. Für die neue Hauptverhandlung wird vorsorglich darauf hingewiesen, dass Art. 27 des deutsch-italienischen Auslieferungsvertrages vom 12. Juni 1937 (RGBl. 1938 II S. 73) eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Zuführung eines in Italien inhaftierten Zeugen in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland darstellt (vgl. BVerfGE 29, 183, 195 f).

Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführer bestehen keine Bedenken gegen den im angefochtenen Urteil vertretenen Standpunkt, dass auch in dem „zweiten Heroinfall“ eine vollendete Tat des Handeltreibens vorliegt. Diese Begehungsform umfasst jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit (BGHSt 25, 290 f). Daher fällt unter sie nicht erst der Abschluss eines schuldrechtlichen Vertrages, sondern schon das Verhandeln, das nach der Absicht des Täters zum Vertragsabschluss führen soll. In einem solchen Fall hängt die Erfüllung des Tatbestands ferner nicht davon ab, ob die Ware bereits zur Stelle ist (Kohlhaas in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 11 BetMG, Anm. 3). Bei der Auslegung des Begriffs des Handeltreibens können die Besonderheiten, die sich im Rauschgifthandel herausgebildet haben, nicht außer Betracht bleiben. Zu ihnen gehört die Eigenart der Geschäftsabwicklung, wie sie vor allem unter den internationalen Rauschgifthändlern zu beobachten ist. Der Übergabe des „Stoffes“ gehen, sofern es sich nicht um die Belieferung aufgrund von Dauerkontakten handelt, in der Regel wiederholte Verhandlungen voraus. Diese dienen vor allem dazu, die Zuverlässigkeit des Partners abzuklären, werden aber auch dazu benutzt, die Qualität der Ware zu prüfen. Oft lässt sich, selbst durch die unmittelbar Beteiligten, nicht eindeutig sagen, bei welcher der Besprechungen ein Kaufvertrag zustande gekommen ist, zumal auf diesem Gebiet förmliche Vertragsabschlüsse nicht üblich sind. Wollte man trotz derartiger Gegebenheiten den Nachweis des Abschlusses eines schuldrechtlichen Vertrages zur Erfüllung des Tatbestands fordern, so wäre dies lebensfremd und würde dem Sinn des Gesetzes widersprechen.

Zutreffend ist jedoch vom Angeklagten ███ geltend gemacht worden, dass die beiden Heroin-Fälle keine selbstständigen Taten sind. Die Tat war in dem ersten Heroin-Fall noch nicht beendet, als bereits mit dem Handeltreiben in dem zweiten Fall begonnen wurde („Gleichzeitig verhandelte ...“ S. 8 UA); denn die Zahlung des Restkaufpreises und Leistung des Auslagenersatzes für die erste Heroin-Lieferung gehörten noch zum Handeltreiben in dem ersten Fall (vgl. Joachimski, Betäubungsmittelrecht, 41, Anm. ad). Der für die Annahme einer fortgesetzten Handlung erforderliche Gesamtvorsatz kann noch vor Beendigung des ersten Teilstücks der Handlungsreihe gefasst werden (BGHSt 19, 323, 325 f).