Doppelverwertung des Gewinnstrebens bei Handeltreiben (BtMG) unzulässig – Strafausspruch aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen EO aus ████████████████, den Arbeiter Se____), geboren am ██ █████ in ████ (T____), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Mai 1980 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 27. November 1979 im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Prüfung des Urteils auf die allgemeine Sachbeschwerde ergibt zum Schuldspruch und zur Anordnung der Einziehung des sichergestellten Heroins keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler. Jedoch kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben.

Das Landgericht wertet strafschärfend unter anderem, dass der selbst nicht drogenabhängige Angeklagte „schlicht aus Gewinnstreben gehandelt“ habe. Er habe in geordneten Verhältnissen gelebt, über ein recht gutes Arbeitseinkommen verfügt und sich keineswegs in einer wirtschaftlichen Notlage befunden. Er habe zwar regelmäßig, aber in nicht sehr großen Mengen Geld an seine Familie in der ███ geschickt. Auch wenn er vorübergehend seinen ältesten Sohn in der Bundesrepublik Deutschland habe unterhalten müssen, habe er doch „nicht im geringsten materielle Not“ gelitten (UA S. 14).

Gegen diese Erwägungen bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. Der Senat schließt sich insoweit der Auffassung des Generalbundesanwalts an, der hierzu in seiner Antragschrift vom 20. März 1980 im Einzelnen ausführt:

„Die straferschwerende Berücksichtigung des ‚Gewinnstrebens‘ verstößt gegen das Verbot der Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen (§ 46 Abs. 3 StGB). Denn Handeltreiben im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 1 BtMG ist seinem Wesen nach eigennütziges Verhalten (BGHSt 25, 290, 291). Dass sich der Täter von Gewinnstreben oder Gewinnsucht leiten lässt, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes subjektives Merkmal des Handeltreibens, das nicht zusätzlich zur Strafschärfung herangezogen werden darf (vgl. Schmidt MDR 1978, 5, 7; BGH, Beschluss vom 14. Juli 1978 – 3 StR 190/78 –). Für ein besonders verwerfliches, den Rahmen des Tatbestandsmäßigen deutlich übersteigendes Gewinnstreben des Angeklagten bieten die Feststellungen keinen Anhalt. Dass der Angeklagte nicht selbst heroinabhängig war und sich nicht in finanziellen Schwierigkeiten befand, reicht dafür nicht aus (BGH, Urteil vom 20. Dezember 1978 – 2 StR 191/78 –). Im Übrigen könnte es das Handeln des Angeklagten zwar in einem milderen Lichte erscheinen lassen, wenn er die Tat aus finanzieller Not begangen hätte. Das bloße Fehlen eines strafmildernden Umstandes darf aber nicht umgekehrt bereits strafschärfend gewertet werden (BGH aaO).“

Der Senat hat diesen Ausführungen nichts hinzuzufügen.

Schumacher Miller Mosl

RiBGH Theune ist im Urlaub ortsabwesend und kann deshalb nicht unterschreiben.