Revision: Strafzumessung bei Heroinhandel – Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 540/80 AG 4 Cs 80

in der Strafsache gegen den Gastwirt Resul C. aus G___—, geboren am █████ 1944 in ████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Dezember 1980, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mes, Dr. Müller, Theune, Niemöller als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. [REDACTED] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██████ aus M[REDACTED] als Verteidiger, Justizangestellte █████ █ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 27. Februar 1980 im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen „fortgesetzten Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz in Tateinheit mit Steuerhehlerei“ zur Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Seine wirksam auf den Strafausspruch beschränkte Revision hat mit der allein erhobenen Sachrüge Erfolg.

Allerdings wirft der Beschwerdeführer der Strafkammer zu Unrecht vor, sie habe mit der Hervorhebung der Gefährlichkeit des Rauschgifthandels für die Allgemeinheit unzulässigerweise für die Strafzumessung Gesichtspunkte herangezogen, die den Gesetzgeber überhaupt erst dazu veranlasst hätten, das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln unter Strafe zu stellen. Das Landgericht hat nicht die Gefährlichkeit des Rauschgifthandels als solchen, sondern die besondere Gefährlichkeit des Handels mit Heroin als dem schädlichsten, die schwersten Folgen verursachenden Betäubungsmittel strafschärfend gewertet. Damit hat es nicht gegen den Grundsatz verstoßen, dass Tatbestandsmerkmale bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt werden dürfen. Dieser Grundsatz verwehrt es dem Gericht nicht, bei der Anwendung einer Strafvorschrift, in der der Gesetzgeber verschiedenartige Tatbestandsverwirklichungen von unterschiedlichem Gewicht zusammengefasst und unter einen weit gespannten einheitlichen Strafrahmen gestellt hat, zum Nachteil des Täters zu erwägen, dass die von ihm verwirklichte Alternative schwerer wiege als andere Alternativen desselben Tatbestands (vgl.: LK 10. Aufl. Rdn. 101 zu § 46 StGB). Der Bundesgerichtshof hat es deshalb bereits wiederholt für zulässig erklärt, die besondere Gefährlichkeit des Handels mit Heroin bei der Bemessung der Strafe zu berücksichtigen (Urteile vom 7. Dezember 1976 – 1 StR 693/76 – und vom 4. Juli 1979 – 2 StR 187/79 –).

Zu Recht beanstandet jedoch die Revision den Strafschärfungsgrund, der Angeklagte, der selbst nicht rauschgiftabhängig sei, habe nicht aus wirtschaftlicher Not mit Rauschgift gehandelt. Hätte der Beschwerdeführer den Handel mit Heroin betrieben, um eine wirtschaftliche Notlage zu beseitigen, so hätte dies einen Strafmilderungsgrund darstellen können. Das bloße Fehlen eines solchen Umstands ist aber nicht umgekehrt schon ein Strafschärfungsgrund (BGH, Urteil vom 20. Dezember 1978 – 2 StR 191/78; Beschlüsse vom 25. April 1979 – 3 StR 85/79 – und vom 30. Oktober 1979 – 1 StR 653/79 –). Dass es sich bei dieser Erwägung nur um eine missverständliche Formulierung handle, und das Landgericht in Wahrheit nur eine besonders große Bedenkenlosigkeit des Angeklagten bei seinem strafbaren Tun in die Abwägung habe einbeziehen wollen (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. August 1980 – 4 StR 441/80 –), kann im Hinblick auf den anschließenden Hinweis auf den aus-

reichenden Arbeitsverdienst des Angeklagten nicht angenommen werden. Denn der Umstand, dass der Angeklagte die Möglichkeit hatte, sein Leben weiterhin durch ehrliche Arbeit zu gestalten, gibt für ein besonders gewissenloses Verhalten nichts her.