Revision im Betäubungsmittelverfahren: Teilaufhebung und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen ███ ta ████ ██████, den Verkäufer Rufus ██████, in ███████ Beach, ██ █████ ████, Wohnsitz, geboren am ███ █████████████████ Jerry Lee, aus ███████ am 1948 in ███ (USA), wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Dezember 1976, an der teilgenommen haben: Vizepräsident des Bundesgerichtshofs Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Pikart, Dr. Woesner, Herdegen als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████ aus ██████ als Verteidiger des Angeklagten ███, Justizhauptsekretärin █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 30. April 1976 1. im Schuldspruch dahin geändert, dass die Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 Betäubungsmittelgesetz) und wegen unerlaubter Abgabe von Heroin entfällt, 2. im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

II. Die Revision des Angeklagten P ██ gegen das genannte Urteil wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten ██ wegen eines fortgesetzten Vergehens des unerlaubten Besitzes, des unerlaubten Handels mit und der unerlaubten Abgabe von Heroin in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und wegen eines weiteren Vergehens der gefährlichen Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Zugleich ist der Angeklagte P wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt worden; die Vollstreckung dieser Strafe wurde zur Bewährung ausgesetzt.

Die Revisionen der Angeklagten rügen Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Während der Angeklagte ███ mit der Sachbeschwerde teilweise Erfolg hat, ist das Rechtsmittel des Angeklagten ██ in vollem Umfang unbegründet.

I. Revision des Angeklagten ███

1. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch. Im Einzelnen ist hierzu auszuführen:

a) Verletzungen der §§ 250, 168c StPO, die den Bestand des Urteils gefährden könnten, liegen nicht vor.

Zwar waren der Angeklagte und sein Verteidiger von dem im vorbereitenden Verfahren auf den 12. August 1975 angesetzten Termin zur richterlichen Vernehmung des Zeugen ██ ████████ (§ 168c Abs. 5 StPO) nicht benachrichtigt worden. Der zur Fortsetzung der Vernehmung desselben Zeugen bestimmte Termin vom 5. September 1975 wurde nur vom Verteidiger wahrgenommen, weil der Angeklagte insoweit von der Teilnahme an diesem Termin ausgeschlossen worden war. Die Abwesenheit des Angeklagten bei beiden richterlichen Vernehmungen und das Fehlen des Verteidigers im Termin vom 12. August 1975 hinderten das Gericht aber entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht, die Niederschriften über die beiden Vernehmungen zu verlesen und das Ergebnis zu verwerten. Hinsichtlich der Vernehmung vom 5. September 1975 fehlt es bereits an einer Verletzung der Benachrichtigungspflicht, da das Gericht den Verteidiger verständigt hatte. Die Benachrichtigung des Angeklagten war gemäß § 168c Abs. 3 und Abs. 5 Satz 2 StPO unterblieben, weil befürchtet wurde, dass der Zeuge ████████ in Gegenwart des Beschuldigten nicht oder falsch aussagen werde; Rechtsfehler treten dabei nicht zutage. Im Übrigen kann die Revision auf einen Verstoß gegen das Benachrichtigungsgebot nicht gestützt werden, weil weder der Angeklagte noch der Verteidiger der angekündigten Verlesung widersprochen haben (BGHSt 9, 24; 26, 332 = MDR 1976, 682 Nr. 70 = NJW 1976, 1546 Nr. 14). Ein solcher Widerspruch liegt insbesondere nicht in der Erklärung des Verteidigers, er widersetze sich der Verlesung nicht ausdrücklich, stimme ihr andererseits aber auch nicht zu.

b) Soweit die Revision eine Verletzung des § 244 Abs. 3 und Abs. 6 StPO in Verbindung mit § 244 Abs. 2 StPO rügt, ist ihr zuzugeben, dass die Strafkammer den von der Verteidigung gestellten Beweisantrag auf Vernehmung der Zeugen ███ und ████ hinsichtlich des letztgenannten Zeugen nicht beschieden hat. Es ist jedoch auszuschließen, dass das Urteil hierauf beruht. Bereits aus der Vernehmung des Zeugen ███, der die – einen Nebenpunkt des Tatgeschehens betreffende – Beweisbehauptung ersichtlich in Übereinstimmung mit früheren Angaben bestätigte, hat das Tatgericht den von der Revision gewünschten Schluss auf die Unzuverlässigkeit des Zeugen ████████ nicht gezogen. Von dem Zeugen ████, welcher derselben Dienststelle angehörte wie der Zeuge ███ und gemeinsam mit diesem in der vorliegenden Sache ermittelt hatte, war ebenfalls nur die Bestätigung der Beweisbehauptung zu erwarten; das konnte der Tatrichter auch dem Verhalten der Verteidigung entnehmen, die nicht erkennen ließ, dass sie noch auf den Zeugen █████ Wert legte. Hiernach ist nicht anzunehmen, dass ein anderes Beweisergebnis erzielt worden wäre, wenn das Landgericht zu demselben nebensächlichen und deshalb im Urteil auch übergangenen Beweisthema noch den Zeugen ████ vernommen hätte. Aus diesen Gründen kommt auch eine Verletzung der Aufklärungspflicht nicht in Betracht.

c) Unbegründet ist ferner die Rüge, dass das Urteil unzulänglich beraten worden sei. Eine bestimmte Dauer der Beratung schreibt das Gesetz nicht vor (BGH, Urteile vom 9. August 1960 – 1 StR 320/60 – und vom 1. Juli 1971 – 1 StR 362/70). Eine unangemessen kurze Beratungszeit vermag die Revision auch nicht darzulegen.

2. Die Sachbeschwerde deckt zum Schuldspruch nur insoweit einen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf, als die Strafkammer übersehen hat, dass der unerlaubte Besitz und die unerlaubte Abgabe der Betäubungsmittel auf Grund der getroffenen Feststellungen lediglich als unselbständige Teilakte des dem Angeklagten zur Last gelegten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu betrachten sind (vgl. BGHSt 25, 290). Der Urteilssatz ist daher entsprechend zu berichtigen.

Unabhängig hiervon kann der Strafausspruch aus anderen Gründen nicht bestehen bleiben. Die Strafzumessungserwägungen leiden vor allem daran, dass die zu Lasten des Angeklagten angestellte Erwägung, er sei als echter Rauschgifthändler dem gefährlichen Berufsverbrechertum zuzuordnen (UA S. 23), in den Feststellungen keine ausreichende Stütze findet. Aus den Urteilsgründen ergibt sich vielmehr, dass der – nicht einschlägig vorbestrafte – Angeklagte bis zu seiner Verhaftung den Beruf eines Kleiderhändlers ausübte (UA S. 3/4). Auch aus dem festgestellten Tatverhalten lässt sich nicht ohne Weiteres der Schluss ziehen, dass der Angeklagte den Rauschgifthandel gleichsam berufsmäßig in erheblichem Umfang betreibt. Im Übrigen erscheint es auch bedenklich, dass das Landgericht die Gefährlichkeit des Rauschgifthandels für die Allgemeinheit und vor allem für die drogenabhängige Jugend strafschärfend gewertet hat (UA S. 23). Hierin könnte eine unzulässige Verwertung von Gesichtspunkten liegen, die den Gesetzgeber überhaupt erst veranlasst haben, das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln unter Strafe zu stellen, es sei denn, dass die Strafkammer dabei nur ihre Ansicht über die besondere Gefährlichkeit des Handelns mit Heroin zum Ausdruck bringen wollte. Der Strafausspruch ist daher aufzuheben.

Die weitergehende Revision des Angeklagten ███ unterliegt der Verwerfung.

II. Revision des Angeklagten P ██

1. In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt die Revision, dass die polizeiliche Aussage des Zeugen ███ vom 30. Juli 1975 zu Unrecht verlesen und verwertet sei. Die behauptete Verletzung von § 251 Abs. 2 StPO liegt jedoch nicht vor. Der Zeuge ██████ ist in der Hauptverhandlung vernommen worden (UA S. 15/16). Zwar hat das Gericht auch die „weitere Aussage des Zeugen █████ vor der Polizei, soweit die Tatbeteiligung des Angeklagten P in Frage steht“, dem Urteil zugrunde gelegt (UA S. 16/17). Das kann jedoch, wofür vor allem die Nichterwähnung dieses Vernehmungsprotokolls bei der Aufzählung der Beweismittel (UA S. 8) spricht, auch bedeuten, dass das Vernehmungsergebnis in zulässiger Weise durch Vorhalt in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist.

2. Die Verurteilung des Angeklagten P ██████ hält auch der durch die Sachbeschwerde gebotenen Nachprüfung stand. Seine Revision ist daher zu verwerfen.