Notwendige Verteidigung und Konkursantragspflicht bei behaupteter Beseitigung der Überschuldung

StPO §§ 140 Abs. 2, 338 Nr. 5 Der Verstoß gegen § 140 Abs. 2 StPO bildet, wenn der Mangel einen für die Urteilsfindung wesentlichen Teil der Hauptverhandlung betrifft, stets einen unbedingten Revisionsgrund im Sinne des § 338 Nr. 5 StPO.

GmbHG §§ 64, 84 a) Die Verpflichtung zur Konkursanmeldung entfällt, wenn die Überschuldung, von der der Geschäftsführer durch eine Bilanz Kenntnis erhielt, im Zeitpunkt der Erlangung dieser Kenntnis behoben ist oder vor Ablauf der Dreiwochenfrist des § 64 GmbHG behoben wird.

b) Die Meinung, daß eine Überschuldung behoben sei, entschuldigt den Geschäftsführer jedoch nur dann, wenn er sich durch Aufstellung eines Vermögensstatus über die gegenwärtige Vermögenslage der Gesellschaft Gewißheit verschafft.

BGH, Urt. v. 24. Januar 1961 – 1 StR 132/60 – LG Landau

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Landau vom 13. Mai 1959 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte in den Fällen III, IV, V, VI und VIII der Urteilsgründe freigesprochen worden ist.

Auf die Revision des Angeklagten wird das genannte Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines Vergehens der falschen Angabe über die Stammeinlage einer GmbH und wegen eines Vergehens der Untreue zum Nachteil einer GmbH zur Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis und zu Geldstrafen verurteilt. In einer Reihe weiterer Anklagepunkte (Betrug, Untreue, Konkursvergehen) hat ihn das Landgericht freigesprochen.

Gegen das Urteil haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte Revision eingelegt. Beide rügen die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

A. Zur Revision des Angeklagten

I. Verfahrensbeschwerde

Die Revision des Angeklagten greift durch, soweit sie darauf gestützt ist, daß die Hauptverhandlung am 7. April 1959 in Abwesenheit eines Verteidigers stattfand.

Dieser Verhandlungstag diente, wie das Sitzungsprotokoll ergibt, der Beweisaufnahme. Es wurden mehrere Vernehmungsniederschriften verlesen und der Angeklagte hierzu gehört. Keiner der beiden Wahlverteidiger des Angeklagten war anwesend, ein Pflichtverteidiger nicht bestellt. Die Mitwirkung eines Verteidigers war jedoch nach § 140 Abs. 2 StPO geboten, da es sich um ein umfangreiches Verfahren mit schwieriger Sach- und Rechtslage handelte (vgl. BGHSt 6, 199). Das ergibt sich sowohl aus der großen Zahl der Anklagepunkte wie aus dem besonderen Umfang der Beweisaufnahme im Zusammenhang mit der Tatsache, daß sich die Hauptverhandlung über zwei Monate hinzog und die schriftlichen Urteilsgründe erst sieben Monate nach Verkündung zu den Akten gebracht werden konnten. Der Mangel bezog sich, wie oben dargelegt ist, auf einen wesentlichen Verfahrensabschnitt. Das Gericht hätte deshalb nach §§ 141 Abs. 2, 145 StPO verfahren müssen (vgl. auch BGH 5 StR 406/55 vom 25. Oktober 1955, MDR 56, 11).

Die Fortführung der Verhandlung ohne Verteidiger bildete unter diesen Umständen einen unbedingten Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPO. Der von Kleinknecht (KMR 4. Aufl. Anm. 6 e zu § 338 StPO) im Gegensatz zu Müller (KMR Anm. 10 zu § 140 StPO) vertretenen, aber nicht näher begründeten Auffassung, daß hier nur ein nach § 337 StPO zu beurteilender Verstoß gegen § 140 Abs. 2 StPO vorliege, kann der Senat nicht folgen. Die für diese Meinung angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs lassen die Frage offen. Die Entscheidungen 2 StR 435/52 vom 28. Oktober 1952 (WM 1953, 116) und 5 StR 34/55 vom 1. März 1955 behandeln zwar ähnliche Fälle und bejahten das Beruhen des Urteils auf dem Verstoß gegen § 140 Abs. 2 StPO, setzen sich aber mit der Frage der Anwendbarkeit des § 338 Nr. 5 StPO nicht auseinander. Die Entscheidung 5 StR 589/55 vom 6. März 1956 enthält den im Erläuterungsbuch wiedergegebenen Satz, hatte es jedoch sachlich nur mit einem Fall des § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO zu tun und erklärt im übrigen ausdrücklich, daß im Falle der dort vorgeschriebenen Antragstellung auf jeden Fall der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben ist. Sie läßt es also, was das einzig tragfähige Unterscheidungsmerkmal sein könnte, keinen Unterschied machen, ob ein bereits bestellter Pflichtverteidiger der Verhandlung fernbleibt oder ob die Abwesenheit des notwendigen Verteidigers darauf beruht, daß ein solcher entgegen § 141 Abs. 2 StPO nicht bestellt ist. Dagegen haben die Entscheidungen BGH 3 StR 404/54 vom 27. Januar 1955 (LM Nr. 16 zu § 140 StPO) und 4 StR 570/53 vom 19. November 1953 für gleichgelagerte Fälle ausdrücklich die Anwendbarkeit des § 338 Nr. 5 StPO bejaht.

Daran hält der Senat fest. Es kann keinen Unterschied machen, ob die Verteidigung nach § 141 Abs. 2 StPO oder § 140 Abs. 1 oder Abs. 2 StPO notwendig ist; § 140 StPO faßt beides zusammen. Es kommt deshalb im vorliegenden Fall nur noch darauf an, ob der Abschnitt der Verhandlung, bei dem kein Verteidiger zugegen war, sachlich mindestens auch den verurteilenden Teil des angefochtenen Erkenntnisses betraf. Das ist nicht auszuschließen.

Wenn in Fällen der notwendigen Verteidigung in einer sich über mehrere Wochen hinziehenden Hauptverhandlung zum Verteidiger gewählt wird und die Wahl annimmt, wird allerdings Vorsorge treffen müssen, daß seine Aufgaben in der Hauptverhandlung im Falle kurzfristiger Verhinderung durch sonstige Geschäfte von einem anderen Verteidiger wahrgenommen werden oder daß er in seinen übrigen termingebundenen Geschäften vertreten wird. Denn er hätte es sonst in der Hand, das Gericht mit der Behauptung, durch andere unaufschiebbare Aufgaben verhindert zu sein, immer wieder zu Unterbrechungen der Hauptverhandlung zu zwingen oder zu veranlassen, ohne Verteidiger zu verhandeln auf die Gefahr hin, dadurch einen Revisionsgrund zu schaffen. Unterläßt der Verteidiger solche Vorkehrungen und verhandelt das Gericht im Falle seines Ausbleibens ohne ihn und ohne eine Anordnung nach § 145 Abs. 1 StPO, dann ist der Verteidiger trotzdem nicht gehindert, diesen Mangel gemäß § 338 Nr. 5 StPO mit der Revision zu rügen. Denn das Verfahrensrecht gewährt dem Angeklagten die im Falle der notwendigen Verteidigung sich ergebenden Rechte, darunter den unbedingten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO im Falle des Ausbleibens des Verteidigers, ohne sie von der Vorsorge, der Umsicht oder dem guten Willen eines anderen, auch nicht des Verteidigers selbst, abhängig zu machen.

Das Gericht darf jedoch, wenn sich die Gefahr abzeichnet, daß der Verteidiger die zur reibungslosen Durchführung der Hauptverhandlung erforderlichen Maßnahmen nicht treffen kann oder nicht treffen will, neben dem Wahlverteidiger einen Pflichtverteidiger bestellen, um damit den reibungslosen Fortgang der Verhandlung zu sichern.

2. Von den weiteren Beanstandungen des Verfahrens hat sich nur die Rüge eines Verstoßes gegen § 59 StPO als im Ergebnis zutreffend erwiesen. Die Rüge ist darauf gestützt, daß dem Zeugen ███ nach einer nochmaligen Vernehmung in der Verhandlung vom 5. Mai 1959 nicht die den Zeugeneid ersetzende Erklärung gemäß § 67 StPO abgenommen worden sei. Das trifft nach dem Sitzungsniederschrift zu. Ob die Verurteilung auf dem Verfahrensverstoß beruht, kann mit Rücksicht auf den Erfolg der unter 1. behandelten Rüge unerörtert bleiben.

3. Alle weiteren Verfahrensrügen des Angeklagten gehen fehl. Im einzelnen ist dazu folgendes zu sagen:

a) Die Führung der Verhandlung durch den stellvertretenden Vorsitzenden der Kammer war unbedenklich, weil der ordentliche Vorsitzende nach ärztlichem Zeugnis damals aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage war, eine langwierige Hauptverhandlung zu leiten.

b) Der Berichterstatter Amtsgerichtsrat ██████ war nach dem Geschäftsverteilungsplan ständiges Mitglied der Strafkammer. Die gegenteilige Behauptung der Revision, zu der offensichtlich nur die auf die Zugehörigkeit zu einem Amtsgericht hinweisende Dienstbezeichnung des Richters Anlaß gab, ist unrichtig. Rügen, die wie diese ans Blaue hinein etwas behaupten, sollten nicht erhoben werden.

c) Auch die Rüge, daß die mitwirkenden Schöffen nicht zum Schöffenamt berufen gewesen und nicht ordnungsgemäß nach § 44 Abs. 2 Satz 2 StPO beeidigt worden seien, entbehrt der nach § 337 StPO erforderlichen Begründung. Die allgemeine Behauptung, sie seien weder in der Reihenfolge der Schöffenliste berufen noch ordnungsgemäß vereidigt worden, genügt nicht. Im übrigen ist die Vereidigung in der Sitzungsniederschrift vermerkt.

d) Die Behauptung, die Strafkammer sei am 31. März 1959 nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, weil einer der beisitzenden Richter wegen Erkrankung nicht fähig gewesen sei, der Verhandlung mit der erforderlichen Aufmerksamkeit zu folgen, ist durch dienstliche Äußerungen der beteiligten Berufsrichter widerlegt. Aus diesem Grunde entbehrt auch die weitere Rüge, die Hauptverhandlung sei infolgedessen nicht innerhalb der Frist des § 229 StPO fortgesetzt worden, der tatsächlichen Grundlage. Der Senat meint hierzu, es ist grundsätzlich allein Sache des Richters selbst, darüber zu befinden, ob er einer Verhandlung noch mit der nötigen Aufmerksamkeit folgen kann oder nicht. Man sollte außerdem einem Berufsrichter so viel Verantwortungsbewußtsein zutrauen, daß er in einem solchen Falle auch entsprechend seiner Erkenntnis handelt. Eine aufs Geratewohl erhobene Behauptung des Gegenteils läßt die Achtung vor dem Richteramt vermissen, die man gerade bei anderen Organen der Rechtspflege am ehesten erwarten sollte.

e) Der Eröffnungsbeschluß ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Sachverhaltsschilderung steht unter den Obersatz, daß der Angeklagte der im folgenden bezeichneten strafbaren Handlungen hinreichend verdächtig sei. Die Strafkammer durfte auch die Sachverhaltsschilderung aus der Anklageschrift übernehmen und sich dabei der direkten Rede bedienen, da sie das vorläufige Ermittlungsergebnis der Anklageschrift nicht mit übernommen hat (BGHSt 5, 261, 262). Daß mit der Sachverhaltsschilderung nur die Behauptungen der Anklage wiedergegeben sind, kommt übrigens auch in der Schlußformel zum Ausdruck, das Hauptverfahren werde aufgrund der hierwegen von der Staatsanwaltschaft erhobenen öffentlichen Klage eröffnet. Im übrigen ergibt sich allein aus der Tatsache des Freispruchs des Angeklagten in den meisten Anklagepunkten, daß die Schöffen durch die Abfassung des Eröffnungsbeschlusses nicht beeinflußt worden sind. Um einer Wiederholung dieser Rüge vorzubeugen, wird der Vorsitzende gut daran tun, in der neuen Verhandlung darauf hinzuweisen, daß die Sachverhaltsschilderung die noch unbewiesenen Behauptungen der Anklageschrift wiedergibt, und diesen Hinweis in der Niederschrift festzuhalten. Die Aufnahme eines solchen Hinweises in den Eröffnungsbeschluß selbst wird für künftige ähnliche Fälle empfohlen, in denen der umfangreiche Sachverhalt einen Gebrauch der indirekten Rede unzweckmäßig erscheinen läßt (vgl. KMR Anm. 1 ad zu § 207 StPO).

f) Der Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs wurde nicht verletzt. Der Eröffnungsbeschluß ging davon aus, daß die Stammeinlagen der GmbH im Zeitpunkt der Anmeldung zum Handelsregister nicht vorhanden waren. Er schloß damit auch die Möglichkeit ein, daß der ursprünglich eingezahlte Betrag vor der Abgabe der Anmeldung wieder entnommen wurde. Daß es auch und gerade hierauf ankommen konnte, war, wie die Darlegungen des Urteils zeigen, vom Angeklagten aus dem Gang der Hauptverhandlung zu entnehmen. Er ist also anders als im Falle BGHSt 11, 88 nicht mit der Feststellung einer Tatsache überrascht worden, auf die er nicht ausreichend vorbereitet war.

g) Auf eine Nichtbeachtung der Ordnungsvorschrift des § 275 Abs. 1 StPO kann die Revision nicht gestützt werden (BGH 1 StR 429/51, NJW 1951, 970 Nr. 24).

h) Zu Unrecht rügt die Revision als Verstoß gegen die Aufklärungspflicht, daß eine Verlesung der Firmenbücher und des Berichts über die steuerliche Betriebsprüfung unterblieben sei. Es ist nicht erkennbar, welche Umstände das Landgericht zu dieser Beweisaufnahme hätten drängen sollen. Es wäre Sache des Angeklagten oder der Verteidigung gewesen, entsprechende Beweisanträge zu stellen.

i) Der Konkursverwalter Dr. ███ war (sachverständiger) Zeuge und nicht, wie die Revision meint, Sachverständiger. Er hatte über Tatsachen auszusagen, die ihm als Steuerberater und Mitglied des Aufsichtsrats der Firma und später in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter bekannt geworden waren. Auch soweit er sich über Geschäftsurkunden äußerte, die er im Auftrage des Gerichts herbeischaffte, war er grundsätzlich Zeuge. Als solcher konnte er nicht wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden (§ 85 StPO).

k) Der Zeuge Dr. ███ wurde auch nach seiner Vereidigung nochmals vernommen, u.a. in der Hauptverhandlung vom 15. Mai 1959. Am Schlusse der Angaben in der Sitzungsniederschrift heißt es: Der Zeuge Dr. ██ ███ machte seine heutige Aussage unter Berufung auf seinen bereits geleisteten Eid. Damit wird sinngemäß zum Ausdruck gebracht, daß der Zeuge die Richtigkeit seiner Angaben unter Bezugnahme auf den früher geleisteten Eid versicherte. Die Behauptung eines Verstoßes gegen § 67 StPO ist also gegenstandslos. An den Wortlaut dieser Vorschrift braucht sich die Sitzungsniederschrift nicht zu halten. Die von der Revision angeführte Entscheidung BGHSt 4, 142 betraf einen Fall, in dem der Vorsitzende den Zeugen auf den früher geleisteten Eid nur hingewiesen hatte.

l) Der Revisionsangriff gegen die Beeidigung von Zeugen wird darauf gestützt, daß diese Zeugen gemäß § 55 StPO belehrt worden seien. Das ist keine zureichende Begründung; denn die Belehrung nach § 55 StPO ist ganz allgemein bei der Gefahr vorgeschrieben, daß der Zeuge sich oder einen Angehörigen durch eine wahrheitsgemäße Auskunft der Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung aussetzen könnte. Sie besagt damit noch nichts über eine mögliche Beteiligung des Zeugen an der Straftat, die dem Angeklagten zur Last gelegt wird. Zu beachten ist ferner, daß die Beeidigung erst nach der Vernehmung stattfindet und die Aussage des Zeugen einen etwa vorher bestehenden Verdacht im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO zerstreut haben kann (BGH 5 StR 180/58 vom 28. November 1958).

m) Soweit die Revision auch für die Vernehmung der Zeugen ██████ MCD und HO Verletzung des § 67 StPO rügt, kann auf das oben unter k) Gesagte verwiesen werden.

n) Was die Revision zu einer angeblichen Verletzung des § 267 Abs. 3 StPO vorträgt, ist rechtlich als Vorbringen zur Sachrüge zu werten. Die Meinung der Revision, daß ein Antrag auf Freisprechung ohne weiteres den Antrag auf Zubilligung mildernder Umstände im Sinne des § 267 Abs. 3 Satz 2 StPO enthalte, ist unzutreffend, da beide Anträge auf entgegengesetzten Voraussetzungen aufbauen.

II. Zur Sachrüge

1. Die Verurteilung wegen eines Vergehens nach § 82 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG wird von den Feststellungen getragen. Die Vorschrift will dem Gründungsschwindel entgegentreten. Sie betrifft gerade auch Fälle von Scheineinzahlungen (RG JW 1927, 1698; RGSt 24, 286, 288 f).

2. Die Verurteilung wegen Vergehens nach § 81a Abs. 1 GmbHG hat das Landgericht zutreffend darauf gestützt, daß der Angeklagte pflichtwidrig die Liquidität des Unternehmens gefährdete, indem er trotz des fortwährenden Mangels der Gesellschaft an flüssigen Mitteln ein Wohnhaus für seine persönlichen Zwecke mit einem Aufwand von allein 150.000 DM für den Rohbau errichten ließ (vgl. BGH 2 StR 434/56 vom 17. Oktober 1956). Auch durch die Herstellung eines ungesunden Verhältnisses zwischen flüssigen Mitteln einerseits und Anlagevermögen andererseits kann der Gesellschaft ein Vermögensnachteil im Sinne des § 81a GmbHG zugefügt werden, ohne daß es darauf ankäme, ob durch die Art der Anlage eine zahlenmäßig erfaßbare Wertminderung eintritt. Im übrigen war auch dies hier der Fall, da der Gesellschaft durch den Neubau kein Gegenwert in gleicher Höhe zuflöß. Das Landgericht hat dies im einzelnen widerspruchsfrei dargelegt.

Auch zur inneren Tatseite ist die Verurteilung ausreichend begründet. Der Auffassung der Revision, daß das Urteil insoweit Widersprüche zu Feststellungen enthalte, die das Landgericht zu anderen Anklagepunkten getroffen hat, vermag der Senat schon deshalb nicht zu folgen, weil diese Feststellungen sich durchweg auf einen späteren Zeitabschnitt beziehen. Im übrigen spielte es für die gegenwärtige Beeinträchtigung der Liquidität, die am deutlichsten durch die enorme Ausweitung des Kreditrahmens innerhalb des maßgeblichen Zeitabschnitts gekennzeichnet ist, keine Rolle, ob für eine spätere Zeit mit Gewinnen zu rechnen war. Durch den Hausbau jedenfalls konnten solche Gewinne nicht erzielt werden. Sie hätten außerdem allenfalls zu einem nachträglichen Ausgleich des der Gesellschaft zugefügten Schadens führen können, der sich bereits im Zwang zur Aufnahme höherer Kredite für den laufenden Geschäftsbetrieb äußerte.

Bedenklich ist es allerdings, daß das Landgericht bei der Erörterung der inneren Tatseite Tatsachen herangezogen hat, die wie vor allem die Beibringung eines Zwischenkredits von 25.000 DM im Oktober 1955 oder der Neubau eines Gefolgschaftshauses und die Anlage eines Tennisplatzes im September 1955, durch die der Angeklagte offenbar die Liquidität des Unternehmens zusätzlich gefährdete, der Erfüllung des äußeren Tatbestands des § 81a Abs. 1 GmbHG zeitlich nachfolgten. Da die Verschlechterung der ohnehin standige Kreditausweitungen schon seit längerer Zeit nicht mehr zu wahrenden Liquidität der Firma durch den Hausbau von Anfang an offenbar war und es sich um einen jener Fälle handelt, bei denen sich der innere Tatbestand aus dem äußeren geradezu von selbst ergibt (vgl. u.a. BGH 1 StR 259/51 vom 30. Oktober 1951, 1 StR 370/55 vom 28. Februar 1956, 1 StR 65/56 vom 12. Juni 1956), möchte der Senat allerdings dazu neigen, die entsprechenden Darlegungen des angefochtenen Urteils nur als Hinweise zu werten, die das Landgericht zu seiner Überzeugungsbildung nicht nötig hatte, sondern nur erläuternd anführt, um darzutun, daß die angeblichen Hoffnungen des Angeklagten in der Tat ins Leere gingen. Doch kann dies mit Rücksicht auf das Durchgreifen der Verfahrensbeschwerde dahingestellt bleiben.

Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung sollte das Landgericht jedenfalls bemüht sein, solche Unebenheiten zu vermeiden und streng beachten, daß regelmäßig nur in der Vergangenheit liegende Tatsachen das Wissen und Wollen des Täters einwandfrei begründen können. Erstreckt sich die Tat über einen längeren Zeitraum, so kommt es darauf an, ob der Täter von vornherein vorsätzlich handelte oder ob sich der Vorsatz erst später einstellte. Der Tatrichter darf in einem solchen Fall keinen Zweifel daran aufkommen lassen, wann der Vorsatz einsetzt. Die Anführung späterer Tatsachen zur Begründung des Vorsatzes kann leicht dazu führen, daß Unklarheiten entstehen, die als sachlicher Mangel zu werten sind und zur Aufhebung des Urteils zwingen, sofern nicht ausdrücklich klargestellt ist, daß damit nur eine etwa für die Strafzumessung erhebliche Verstärkung des Vorsatzes (etwa ein Übergang vom bedingten zum direkten Vorsatz) belegt werden soll.

3. Wenn das Landgericht beim Vergehen des § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigte, daß dieser aus eigennützigen Beweggründen handelte, so verwertete es damit kein Merkmal des gesetzlichen Tatbestands. Zur Versagung mildernder Umstände brauchte es sich hier nicht ausdrücklich zu äußern, da es eine Freiheitsstrafe für geboten hielt und ein Antrag nach § 267 Abs. 3 Satz 2 StPO nicht ausdrücklich gestellt war. Ebensowenig ist es ein sachlicher Mangel der Strafzumessung, daß das Landgericht das mit den Grundsätzen eines ordentlichen Kaufmanns weitgehend unvereinbare Gesamtverhalten des Angeklagten beleuchtet hat. Es nahm damit eine Persönlichkeitsbewertung vor, die sich nicht auf tatfremdes Verhalten bezog, sondern für die Beurteilung der Tatschuld der Vergehen nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 und § 81a GmbHG von Bedeutung war.

B. Zur Revision der Staatsanwaltschaft

I. Verfahrensbeschwerde

Die erhobenen Verfahrensrügen sind durchweg unbegründet oder unzulässig.

1. Soweit die Revision der Staatsanwaltschaft die gleichen Rügen wie der Angeklagte erhebt, kann auf das oben unter A I Ausgeführte verwiesen werden.

2. Mit den beiden mitwirkenden Schöffen war die Strafkammer ordnungsmäßig besetzt. Das vom Landgerichtspräsidenten nach seiner dienstlichen Äußerung bei der Auslosung angewandte Verfahren, über das sich die Staatsanwaltschaft vor Erhebung ihrer Rüge offenbar nicht unterrichtet hat, kann nicht beanstandet werden. Es schloß eine willkürliche Beteiligungsquote der Schöffen und die Auswahl bestimmter Schöffen für einen bestimmten Fall aus und wurde damit der Vorschrift der §§ 77, 45 GVG gerecht. Daß Schöffen für jede Strafkammer gesondert ausgelost werden, ist nicht erforderlich (BGH 3 StR 420/55 vom 12. Januar 1956).

3. Der Grundsatz der Beschleunigung und Konzentration des Verfahrens wurde nicht verletzt. Die im § 229 StPO vorgeschriebene Frist für Unterbrechungen der Hauptverhandlungen wurde eingehalten. In diesen Grenzen darf eine Hauptverhandlung mehrmals unterbrochen werden (RGSt 60, 163). Dies ist in vertretbarer Weise geschehen. Was die Revision dagegen sagt, ist abwegig.

4. Die Rüge einer Verletzung des § 264 StPO ist offensichtlich unbegründet.

5. Der Angeklagte ist von der Beschuldigung freigesprochen worden, er habe bei der Anmeldung einer Erhöhung des Stammkapitals, die dem Registergericht am 6. Mai 1955 vorgelegt wurde, insofern falsche Angaben gemacht, als der Betrag von 6.750 DM des Anteils seiner Ehefrau in Wahrheit nicht eingezahlt worden sei. Das Landgericht hat es als nicht widerlegt angesehen, daß der fragliche Betrag von den Guthaben, welche die Ehefrau des Angeklagten auf ihrem Personal-(Gehalts-)Konto bei der Firma hatte, an die Kasse abgebucht worden ist. Die Revision der Staatsanwaltschaft behauptet, daß die Ehefrau des Angeklagten tatsächlich keine oder doch erheblich geringere Guthaben auf ihrem Gehaltskonto gehabt habe, da sie ihr Gehalt in Beträgen von wöchentlich 50 DM und mehr unter unzutreffender Bezeichnung als Spesen über Spesenkonten der GmbH entnommen habe. Sie meint, das Landgericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt, weil es die Beweisaufnahme nicht auf die bei der GmbH geführten Spesen- und Reisekonten sowie die Spesen- und Reisevorschußkonten erstreckt habe.

Bei dieser Rüge verkennt die Staatsanwaltschaft, abgesehen von der ungenauen Bezeichnung der Beweismittel, daß eine Verletzung der Aufklärungspflicht nur dann vorliegen kann, wenn Umstände gegeben sind, welche das Tatsachengericht zu weiteren Aufklärungen in der angegebenen Richtung zwingen mußten. Was sie hierzu anführt, reicht nicht aus und kann allenfalls zu der Frage Anlaß geben, warum die Staatsanwaltschaft nicht von sich aus entsprechende Beweisanträge gestellt hat. Nur wenn bestimmte Anhaltspunkte dafür vorhanden gewesen wären, die auf die behaupteten Machenschaften hinwiesen, wäre das Landgericht zu weiterer Aufklärung genötigt gewesen. Solche Anhaltspunkte sind jedoch weder den Urteilsgründen noch dem Vortrag der Revisionsbegründung zu entnehmen. Sie sind, wie das Absehen von einem entsprechenden Beweisantrag zeigt, offenbar auch dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft nicht erkennbar gewesen. Soweit die Revision im übrigen nicht nur die unterlassene Heranziehung weiterer Buchungsunterlagen, sondern auch die unterbliebene Vernehmung der mit der Buchführung befaßten Personen als Zeugen zu diesem Punkt beanstandet, läßt sie die namentliche Angabe dieser Beweispersonen vermissen. Abgesehen davon sind Angestellte der Firma, die mit der Buchführung befaßt waren, als Zeugen vernommen worden. Auf die Behauptung, daß an diese Zeugen bestimmte Fragen nicht gestellt worden seien, kann keine Aufklärungsrüge gestützt werden (BGHSt 4, 125, 126).

6. Entsprechendes gilt für die weiteren Aufklärungsrügen. Bei ihnen fehlt es fast durchweg an einer hinreichend bestimmten Bezeichnung der Beweismittel, deren sich das Landgericht nach der Meinung der Beschwerdeführerin noch hätte bedienen sollen.

II. Sachrüge

Was die Staatsanwaltschaft im einzelnen zur Sachrüge vorträgt, beschränkt sich auf unbestimmte Redensarten.

Auf die allgemeine Sachrüge hin haben sich jedoch entsprechend dem Sachvortrag des Generalbundesanwalts, der die Revision nur in den Fällen III, V, VI und VIII der Urteilsgründe vertreten hat, Mängel ergeben, die zur teilweisen Aufhebung des Freispruchs führen mußten.

1. Zu dem Vorwurf des Betrugs (in Tateinheit mit Untreue) zum Nachteil der Kreis- und Stadtsparkasse ████ (Fall III der Urteilsgründe) führt die Strafkammer u.a. aus (Bl. 51 UA), es habe nicht ermittelt werden können, daß die Gesellschaft auf Weisung des Angeklagten der Sparkasse falsche Kontenkarten oder falsche Abrechnungen über die bei ihr eingegangenen, der Kasse abgetretenen Geldbeträge übersandt oder der Angeklagte einen Angestellten veranlaßt habe, der Sparkasse falsche Aufstellungen und Abrechnungen mitzuteilen. Bei der allgemeinen Schilderung des Sachverhalts auf S. 14 UA heißt es demgegenüber: „Im August/September 1955 stellte der Angestellte ████████ der Firma fest, daß bei ihr Zahlungen von Kunden im Gesamtbetrag von 60.000 DM bis 70.000 DM eingegangen waren, die der Sparkasse abgetreten, ihr aber nicht in den Nachrechnungen gemeldet und an sie auch nicht abgeführt worden waren. Er teilte dies dem Angeklagten mit, der S. ███████ anwies, bei der nächsten Abstimmung nur bis zu dem Betrag von 30.000 DM bis 35.000 DM zurückzurechnen.“ Anschließend wird gesagt, daß bei der Abstimmung am 12. Oktober 1955 ein Rückbuchungsbetrag von 29.000 DM festgestellt worden sei. Diese Feststellung wird auf S. 45 UA wiederholt. Andererseits ist im Urteil nirgendwo gesagt, daß S. ███████ der Weisung des Angeklagten zuwider den gesamten Betrag von 60.000 DM bis 70.000 DM mit der Sparkasse abgerechnet habe. Das Urteil teilt vielmehr nur im Zusammenhang mit der Erörterung des Betrugsfalles im einzelnen auf S. 47 UA die von der Feststellung auf S. 14 UA abweichende und vom Landgericht als widerlegt angesehene Einlassung des Angeklagten mit, der erklärt haben will, bei der nächsten Abstimmung könnten nur etwa 30.000 DM bis 35.000 DM zurückgebucht werden, wegen des Restbetrags werde er mit der Sparkasse verhandeln. Nach alledem liegt es nahe, aus dem Zusammenhang der Feststellungen zu entnehmen, daß der Angestellte ███████ in diesem Falle doch einer Aufforderung des Angeklagten zur täuschenden Angabe eines geringeren Rückbuchungsbetrags gefolgt ist. Damit aber ergibt sich ein sachlicher Widerspruch, der zur Aufhebung des angefochtenen Urteils in diesem Punkte nötigt.

Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, lassen die weiteren Ausführungen des Urteils, es habe ferner nicht festgestellt werden können, daß die Kasse durch bewußt falsche Aufstellungen über die Umsätze der Firma oder durch Vorlage unrichtiger Bilanzen zur Vergrößerung des Kreditrahmens veranlaßt worden sei, außerdem die Frage offen, ob der Angeklagte nicht wenigstens versucht hat, die Sparkasse durch solche Handlungen zu täuschen, um auf diese Weise eine Erhöhung des Obligos zu erreichen. Daß die Kasse hierdurch nicht irregeführt worden ist, sondern aufgrund anderer Überlegungen und Unterlagen den Kredit erhöht hat, stünde insoweit nur der Annahme eines vollendeten Betrugs entgegen.

2. Von einem Vergehen der verspäteten Aufstellung der Bilanz (§§ 41 Abs. 2, 83 GmbHG, 240 Abs. 1 Nr. 4 KO, Fall IV der Urteilsgründe) hat das Landgericht den Angeklagten freigesprochen, weil ihn keine Schuld daran treffe, daß der von ihm mit der Aufstellung der Bilanz beauftragte Wirtschaftsberater Dr. ██████ etwa sieben Monate bis zur Fertigstellung brauchte. Die Strafkammer hält es jedoch auch dafür entschuldigt, daß der Angeklagte den Auftrag zur Bilanzaufstellung erst im März 1955, also reichlich zwei Monate nach Beginn der Frist des § 41 Abs. 2 GmbHG, erteilte. Deshalb ist der Freispruch in diesem Punkte nicht haltbar.

3. Auch der Freispruch von der Anschuldigung eines Vergehens nach § 84 GmbHG (Fall V der Urteilsgründe) kann auf die Sachrüge hin nicht bestehen bleiben. Er hält schon deshalb nicht der Nachprüfung stand, weil das Landgericht ohne einwandfreie und ausreichende Feststellungen zur äußeren Tatseite getroffen zu haben, ob für den Angeklagten eine Verpflichtung zur Beantragung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens wegen Konkurses oder Überschuldung der Gesellschaft nach § 64 GmbHG bestand (vgl. BGH 1 StR 639/58 vom 30. Juni 1959 S. 4). Die Beantwortung dieser Frage hing einmal von der Feststellung ab, in welcher Höhe sich aus der vorläufigen Jahresbilanz 1954, deren Ergebnis dem Angeklagten am 27. Oktober 1955 bekannt wurde, eine Überschuldung zum 1. Januar 1955 ergab. Das Landgericht durfte sich insoweit nicht einfach mit der Wiedergabe des Schreibens des Steuerberaters Dr. ██████ begnügen, in dem dieser den Angeklagten über den in der Jahresbilanz 1954 ausgewiesenen Verlust unterrichtete. Das genügte allein schon deshalb nicht, weil die Jahresbilanz als eine über das Erfolgsverhältnis des betreffenden Geschäftsjahres im Vergleich zum Vorjahr Auskunft gebende Erfolgsbilanz niemals ohne weiteres einen Schluß auf eine Überschuldung geben kann, sondern hierzu erst der Auswertung im Sinne einer Vermögensbilanz bedarf, bei der insbesondere das (eingezahlte) Stammkapital, das bei der Erfolgsbilanz auf der Passivseite auszuweisen ist, völlig außer Ansatz bleibt (vgl. hierzu insbesondere Schmidt in Hachenburg GmbHG Anm. 4 zu § 63; ferner RGSt 51, 21; BGH 3 StR 339/55 vom 17. November 1955).

Stellte sich hierbei eine mit dem unzweifelhaften Mindestbetrag zu beziffernde Überschuldung heraus, so kam es wegen der zwischen dem Stichtag der Jahresbilanz 1954 und dem für die Dreiwochenfrist des § 64 GmbHG maßgeblichen Tag der Kenntnisnahme durch den Angeklagten liegenden Zeitspanne von zehn Monaten weiterhin darauf an, ob sich der Vermögensstatus der Gesellschaft bis dahin verschlechtert oder – worauf sich hier der Angeklagte berief – so wesentlich gebessert hatte, daß die Überschuldung beseitigt war. Lag keine Überschuldung mehr vor, so war eine Verpflichtung des Angeklagten zur Antragstellung gemäß § 64 GmbHG genauso wenig gegeben, wie wenn es gelungen wäre, die Überschuldung innerhalb der Dreiwochenfrist durch eine entsprechende Erhöhung des Stammkapitals zu beseitigen (vgl. BGH 1 StR 565/53 vom 14. April 1954 S. 25; RGSt 37, 324). In dieser Richtung hat das Landgericht überhaupt keine Feststellung getroffen. Es hatte dazu aber um so mehr Anlaß gehabt, als die Gesellschaft, die kaum drei Monate später ihre Zahlungen einstellte, nach der Angabe des Konkursverwalters schließlich mit 500.000 DM überschuldet war. Es spricht deshalb viel dafür, daß auch die Überschuldung im Oktober 1955 bereits wesentlich höher als die Überschuldung lag, die nach der allerdings nicht hinreichend substantiierten Darstellung des Landgerichts aus der Jahresbilanz 1954 hervorging.

Auch die Ausführungen des Landgerichts, soweit sie die innere Tatseite betreffen, begegnen rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hält es nämlich zur Entschuldigung des Angeklagten für ausreichend, daß dieser nach Kenntnisnahme von der im Jahre 1954 eingetretenen Überschuldung unwiderlegt der Meinung gewesen sei, die Überschuldung sei in der Zwischenzeit beseitigt worden. Mit dieser Begründung verkennt es entweder, daß § 84 GmbHG nicht nur die vorsätzliche, sondern auch die fahrlässige Unterlassung des Konkursantrages erfaßt (RG JW 1905, 551; BGH 1 StR 247/56 vom 21. Dezember 1956), oder welche Anforderungen an die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns im Sinne des § 43 GmbHG zu stellen sind. Ein ordentlicher Geschäftsmann darf sich, wenn ihm die Überschuldung aus einer Bilanz bekannt geworden ist, er aber meint, sie sei durch zwischenzeitliche Gewinne beseitigt, nicht mit ungewissen Annahmen und Mutmaßungen zufrieden geben, sondern ist zu gewissenhafter Prüfung verpflichtet. Diese wird in aller Regel in der Aufstellung einer schriftlichen Vermögensbilanz zu bestehen haben, welche den gegenwärtigen Status der Gesellschaft wiedergibt. Unterläßt er eine solche Prüfung und vertraut er allein auf seine unkontrollierte Meinung, so handelt er je nach den Umständen entweder fahrlässig oder mit bedingtem Vorsatz.

Daneben versteht es sich, daß es zur inneren Tatseite so wenig wie zur äußeren auf irgendwelche Zukunftserwartungen für die Zeit ankommen kann, die jenseits der Dreiwochengrenze des § 84 GmbHG liegt. Schon innerhalb dieser Frist gilt, wie oben ausgeführt, nur der Erfolg, nicht die bloße Chance (Klug in Hachenburg GmbHG Anm. 6 zu § 84). Auf das, was jenseits dieser Frist in der Zukunft liegen mag, kommt es überhaupt nicht an.

Schließlich zeigen, worauf der Generalbundesanwalt hingewiesen hat, die Darlegungen des Landgerichts auch in der rechnerischen Auswertung einen sachlichen Mangel. Geht man nämlich mit dem Landgericht davon aus, daß bei einer das Stammkapital (fälschlich) nicht außer acht lassenden Vermögensbilanz am 1. Januar 1955 eine Überschuldung von 75.000 DM gegeben war, so würde nach Abzug des (eingezahlten) Stammkapitals von 27.500 DM und des angeblichen Gewinns von 30.000 DM für das Jahr 1955 (nach dem oben Gesagten könnte nur ein bis zum Ablauf der Dreiwochenfrist erzielter Gewinn in Betracht kommen) immer noch eine Überschuldung von 17.500 DM übrig geblieben sein.

4. Die erörterten Rechtsfehler entziehen dem Urteil auch die Grundlage für die Freisprechung von der Anklage des Lieferantenbetrugs (Fall VI der Urteilsgründe); denn diesen Freispruch hat die Strafkammer im wesentlichen damit begründet, der Angeklagte habe Ende Oktober 1955, als ihm Dr. ██████ das vorläufige Jahresergebnis 1954 mitgeteilt habe, auf Grund der bis dahin erzielten Umsätze im Jahr 1955 mit einem mindestens so großen Gewinn gerechnet, daß der Verlust aus den früheren Jahren bis zum Wegfall der Überschuldung vermindert worden wäre.

5. Ähnliche Erwägungen greifen hinsichtlich der Anschuldigung des Betrugs zum Nachteil Deutscher Platz (Fall VIII der Urteilsgründe) Platz. Die Strafkammer hat den Sachverhalt bisher nur unter dem Gesichtspunkt geprüft, ob die Gesellschaft bei Lieferung der Kraftfahrzeuge zahlungsunfähig war und der Angeklagte hiervon Kenntnis hatte. Der Eröffnungsbeschluß hebt jedoch darauf ab, daß der Angeklagte seinerzeit bereits hoffnungslos verschuldet gewesen sei. Sie hat ferner nicht berücksichtigt, daß der Angeklagte mit der Hingabe der vordatierten Schecks stillschweigend zugesichert hat, die Papiere hätten einen Vermögenswert, würden also bei Vorlage eingelöst werden (BGH 4 StR 799/53 (S. 8) vom 8. April 1954 und 1 StR 137/54 (S. 5) vom 10. Dezember 1954).

6. In den übrigen Fällen, in denen der Angeklagte freigesprochen worden ist, hat sich keine Beanstandung ergeben. Insoweit war die Revision der Staatsanwaltschaft zu verwerfen.

Zu einer Zurückverweisung der Sache an ein anderes Landgericht entsprechend dem Antrag des Verteidigers sah der Senat keinen Anlaß.