Standgericht Brettheim: Freispruch aufgehoben wegen lückenhafter Prüfung von Rechtswidrigkeit/Vorsatz

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen ███ aus ███, ██, geboren am ████████ █████████ █ in ██, Versicherungsangestellten Max ██, 1. den Versicherungsinspektor Ernst ██, geboren am ████████ █████████ █ in ██ (Westf.), 2. den Stadtdirektor ██, geboren am ████████ █████████ █, wegen Mordes u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. Juni 1959, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Dr. Hübner als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███ als █████████ ███ ███████████████████,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft, hinsichtlich der Angeklagten SC__ und █████████ in den Fällen ██ auch auf die Revision der Nebenklägerin, wird das Urteil des Schwurgerichts Nürnberg-Fürth vom 23. April 1958 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagten SC__ und ████████ (in den Fällen Ha), ███████ und GC__ und der Angeklagte OC__ (in den Fällen █████ Gli) ██████████████████ worden sind. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, zurückverwiesen und zwar an das Schwurgericht bei dem Landgericht Ansbach.

Von Rechts wegen

Die Angeklagten, die sich zuerst vor dem Schwurgericht bei dem Landgericht Ansbach zu verantworten hatten und zwar SC__ und ███ ██████ wegen vier Verbrechen des Mordes (z. B. in Tateinheit mit Rechtsbeugung), ███ wegen zwei Verbrechen des Mordes (in Tateinheit mit Rechtsbeugung), wurden durch Urteil dieses Gerichts vom 19. Oktober 1955 freigesprochen. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenklägerin ████████ ███ hob der Bundesgerichtshof (1. Strafsenat) am 7. Dezember 1956 das Urteil des Schwurgerichts bis auf den Freispruch der Angeklagten ██ und █████████ in einem Falle (Fall RO) auf und verwies die Sache in diesem Umfange an das Schwurgericht bei dem Landgericht Nürnberg-Fürth zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurück. Durch Urteil vom 23. April 1958 sprach auch dieses Schwurgericht die Angeklagten frei. Die erneute Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Nürnberg-Fürth, soweit es die drei Angeklagten betrifft, und die Revision der Nebenklägerin, die sich gegen den Freispruch der Angeklagten SC__ und ███ ███ in den Fällen WO__ richtet, rügen die Verletzung sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel haben Erfolg.

I. (Gründe der Aufhebung)

Die Angeklagten wirkten wegen der Einzelheiten des äußeren Geschehens – es wird auf das frühere Urteil des Senats verwiesen – im April 1945 bei der standgerichtlichen Verurteilung und Hinrichtung von drei Bewohnern des Dorfes Brettheim bei Rothenburg o. d. T. mit. Für die Entscheidung des Schwurgerichts kam es zur äußeren Tatseite ausschlaggebend darauf an, ob es sich hierbei um widerrechtliche Tötungen handelte, die dem gegen Ende des Krieges verschärften Terrorismus des nationalsozialistischen Regimes entsprangen. Zur inneren Tatseite war dementsprechend zu prüfen, ob die Angeklagten den Vorsatz der Rechtsbeugung hatten, also das Rechtswidrige ihres Tuns bestimmt erkannten und in ihren Willen aufnahmen. Das Schwurgericht hat es dahingestellt gelassen, ob das in solchen Fällen justizförmiger Tötung bei den Tatbeständen der §§ 211, 212 StGB wegen der gebotenen Berücksichtigung des § 336 StGB hinsichtlich des Merkmals der unrichtigen Rechtsanwendung oder des Rechtsmissbrauchs (vgl. hierzu das erste Urteil des Senats in dieser Sache S. 6 ff., insbesondere S. 8 UA) zur äußeren Tatseite gegeben war. Es hat sich auf die Beantwortung der von ihm verneinten Frage beschränkt, dass die Angeklagten insoweit mit bestimmtem Vorsatz handelten. Ein solches Vorgehen war nicht angängig. Dahinstehen kann, ob es bei freisprechenden Erkenntnissen in jedem Einzelfall unzulässig ist, abschließende Feststellungen über einen bestimmten für ein Merkmal des äußeren Tatbestandes eines Strafgesetzes wesentlichen Zustand oder Vorgang tatsächlicher Art zu unterlassen, dessen beweismaßige Erfassung besonderen Schwierigkeiten begegnet, wenn hinreichende Gründe für die Annahme bestehen, dass der Täter diesen Zustand oder Vorgang, sollte er tatsächlich gegeben gewesen sein, nicht in sein Bewusstsein aufgenommen hat. Unbedenklich ist es selbstverständlich auch, wenn das Gericht die Beantwortung einer bestimmten Rechtsfrage dahingestellt lässt, weil es aus einem anderen rechtlichen Grunde zu einem abschließenden Ergebnis gelangt. Hier war keiner dieser Fälle gegeben; denn bei der Frage, ob die Tötung der Brettheimer Bürger rechtswidrig war, ging es um einen verwickelten und nicht ohne weiteres greifbaren Zusammenhang von Tatsachen und rechtlichen Wertungen, den der Tatrichter umfassend klären und erörtern musste, um überhaupt sichere Maßstäbe für die Prüfung der inneren

II. (Hinweise)

1. (Anwendbarkeit des § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO)

Unter Zugrundelegung der im ersten Urteil des Senats (S. 32) niedergelegten Rechtsauffassung und der Feststellungen des Schwurgerichts kann davon ausgegangen werden, dass die Tat des ██ den Tatbestand des § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO jedenfalls nach der äußeren Tatseite erfüllte. Zweifelhaft könnte sein, ob dies auch für die innere Tatseite zutraf. Hierzu hat das Schwurgericht sich nicht geäußert. Ein gerecht denkender Richter, dem es auf die Sühne begangenen Unrechts ankam und dem es deshalb fernliegen musste, mit seinem Spruch den Rachegelisten eines seinem Ende entgegengehenden terroristischen Regimes Vorschub zu leisten, hatte dabei vor allem folgende Unstände berücksichtigt: Einmal konnte es fraglich sein, ob ██ der völlig ausweglos gewordenen Kriegslage, die später noch näher zu erörtern sein wird, und der besonderen Lage in Brettheim, das unbesetzt war und für die amerikanischen Truppen in greifbarer Nähe lag, überhaupt die Vorstellung sein Tun könne „den Willen des Deutschen Volkes zur wehrhaften Selbstbehauptung lähmen oder zersetzen“ (vgl. OGHSt 2, 231, 235). Zum anderen handelte es sich ersichtlich nicht um eine von langer Hand vorbereitete und geplante Aktion, sondern um einen augenblicksbedingten Ausbruch, der von dem begreiflichen Bestreben eingegeben war, das Dorf vor der sinnlosen Zerstörung zu schützen und seine Bewohner vor der Gefahr zu retten, noch in letzter Stunde getötet oder verletzt zu werden. Nach all dem ist es zumindest wenig wahrscheinlich, dass ██ mit dem für den Regelfall des § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO verlangten direkten Zersetzungsvorsatz handelte (vgl. OGHSt 2, 231, 236). Handelte er nur mit bedingtem Vorsatz, so bot sich dies allein schon als Grund, von der Todesstrafe abzusehen.

2. (Ausspruch der Todesstrafe)

Selbst wenn die Angeklagten in nicht vorwerfbarem Rechtsirrtum von anderen Voraussetzungen ausgingen und bei ██ und ██████████████████ auf der Grundlage einer strafbaren Begünstigung den Tatbestand des § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO bejahten, so stand doch in beiden Fällen die Verhängung der Todesstrafe außer jedem Verhältnis zu einer etwa noch zu bejahenden strafrechtlichen Schuld. Dieses Missverhältnis ist so groß, dass eine andere Erklärung als die, dass es sich hier um einen der Abschreckung um jeden Preis dienenden terroristischen Akt handelte, ausgeschlossen erscheint, und springt bei ██, der das freiwillige Geständnis █████████ veranlasste, besonders ins Auge. Aber auch im Falle █████████, wo möglicherweise ein schwerwiegender Verstoß gegen die damals geltenden Strafgesetze gegeben war, hätte ein rechtsstaatlichen Grundsätzen verpflichteter Richter, mochte er Berufs- oder Laienrichter sein, die Todesstrafe nur dann in Erwägung ziehen können, wenn er die Vielzahl der für ██ sprechenden Milderungsgründe verkannte. ██ war eine ehrenwerte Persönlichkeit, er hatte einen Sohn im Kriege verloren, er beging die Tat in dem Bestreben, seinen Heimatort vor sinnloser Zerstörung zu bewahren, er hatte sich zur Tat freiwillig bekannt. Den Einsatz von unzulänglich ausgerüsteten Jugendlichen, denen es an gehöriger Ausbildung und Kriegserfahrung fehlte, gegen einen mit Waffen und Munition aufs Beste ausgestatteten und zahlenmäßig erdrückend überlegenen Gegner konnte er mit guten Gründen und sicherlich im Einklang mit der großen Mehrheit der Bevölkerung missbilligen. Dazu kommt als weiterer gewichtiger Gesichtspunkt, dass bei der greifbaren Nähe des Zusammenbruchs dem Schutzgegenstand der angewandten Strafgesetze nicht mehr entfernt jenes Gewicht und jene Bedeutung zukommen konnte, die er ursprünglich auch bei der Anlegung rechtsstaatlicher Maßstäbe besitzen mochte. Dass das an der Fortsetzung des Krieges um jeden Preis festhaltende Regime Hitlers keinesfalls mehr von der Mehrheit des deutschen Volkes getragen wurde, also der von ihm selbst immer wieder betonten und vom Angeklagten SC__ noch im Wortlaut des über die Hinrichtungen verbreiteten Plakats angesprochenen Legitimation entbehrte, stand zu diesem Zeitpunkt außer Zweifel. Zum anderen war seit dem Verlust der Weichsel im Osten und der Rheinlinie im Westen der Widerstand der Deutschen Wehrmacht gegen die von allen Seiten mit weit überlegenen Kräften vordringenden Heere der Gegner nur noch eine Agonie. „Der Kampf ging weiter, weil sich niemand fand, der ihn beenden konnte oder wollte, solange der Mann, der ihn erzwang, noch vorhanden war“ (von Tippelskirch, Geschichte des 2. Weltkriegs S. 646). Der Gedanke, die Front im Westen habe mit aller Zähigkeit behauptet werden müssen, um dem Heer im Osten und der vor den Russen fliehenden Zivilbevölkerung den Übergang über eine vermutete Demarkationslinie zu gestatten, hinter der sie vor der Gefangennahme durch die Rote Armee sicher seien, war, wie offenbar auch das Schwurgericht meint, allein schon deshalb absurd, weil die Befehle Hitlers eine solche planmäßige Absetzbewegung der Ostfront überhaupt nicht zuließen. Viel näher musste, wenn einem kriegerischen Vordringen der Roten Armee Grenzen gesetzt werden sollten, die umgekehrte Überlegung liegen, durch ein rasches Absetzen im Westen die Linie, auf der sich schließlich die Russen mit ihren westlichen Verbündeten begegnen mussten, möglichst weit nach Osten zu verlegen und so nicht nur großen Teilen des Reichsgebiets weitere schwere Zerstörungen und der Zivilbevölkerung Verluste und ein unvorstellbares Flüchtlingschaos zu ersparen, sondern auch den Truppen der Ostfront durch geschickte Umgruppierungen im entscheidenden Augenblick den Übertritt in die westliche Kriegsgefangenschaft zu ermöglichen, wie dies wenige Wochen später etwa der Heeresgruppe Weichsel gelang. Wenn die Erwägung, die Front im Westen habe um der Ostfront willen gehalten werden müssen, überhaupt einmal mehr als eine jener täuschenden Durchhalteparolen gewesen war, mit denen die skrupellose Propaganda der damaligen Machthaber einen bereits verlorenen Krieg unter weiteren schweren Blutopfern und Zerstörungen unentwegt zu verlängern trachtete, so war sie im hier wesentlichen Zeitraum jedenfalls auch deshalb gegenstandslos geworden, weil der weiter nördlich geführte amerikanische Vorstoß die im Maingebiet kämpfenden deutschen Truppen bereits abgedrängt und die Westfront gespalten hatte, um schon am 11. April 1945, also am Tage nach der Vollstreckung der Brettheimer Todesurteile, die Saale zu erreichen.

3. Zur inneren Tatseite wird das Schwurgericht ferner die folgenden allgemeinkundigen Tatsachen zu berücksichtigen haben, die in dem angefochtenen Urteil nicht ausdrücklich erwähnt und deshalb möglicherweise rechtsfehlerhaft außer acht geblieben sind. Dieser Schluss drängt sich vor allem dort auf, wo das Schwurgericht meint, die Angeklagten hätten ihr Vorgehen mit Rücksicht auf allgemeine Anschauung oder Übung für erlaubt halten können.

Das Bestreben der nationalsozialistischen Gewalthaber, sich des Strafrechts missbräuchlich zur Stützung und Festigung ihrer Machtstellung und zur Unterdrückung jeder ihnen missliebigen Meinung und Verhaltensweise zu bedienen, war schon alsbald nach der sogenannten Machtergreifung zu erkennen und trat während des Krieges um so nachdrücklicher hervor, je mehr die Aussichten auf einen Sieg dahinschwanden. Dieser im Gewande des Rechts betriebene Terrorismus äußerte sich in der Schaffung dehnbarer Tatbestände, in der durch die Abschaffung des Analogieverbots eingeleiteten Tendenz zu weiter Auslegung (vgl. den in BGHSt 9, 350 behandelten Fall), in der Androhung unangemessen hoher Strafen, insbesondere der Todesstrafe, die schließlich als ausschließliche Strafart auch für Tatbestände eingeführt wurde, die ausgesprochene Bagatellverstöße mit erfassten (vgl. z. B. die Verordnung des Führers zum Schutze der Sammlung von Wintersachen für die Front vom 23. Dezember 1941, RGBl. I, 797) und in der Einführung entehrender Vollstreckungsformen der Todesstrafe. Auf dem Gebiete des Verfahrensrechts und der Gerichtsverfassung entsprach dem die Aushöhlung der richterlichen Unabhangigkeit durch „Justizlenkung“ von innen und planmäßigen Druck von außen, der Abbau der Verfahrensgarantien für den Angeklagten, die, wenn nicht beseitigt, so doch weitgehend ihres zwingenden Charakters entkleidet wurden, und die zunehmende, auf eine tatsächliche Außerkraftsetzung hinauslaufende Nichtbeachtung solcher dispositiver Vorschriften. Ein weiteres Kennzeichen war ein gewisser Sprach- und Verhandlungsstil, in dem sich die Mensche!

4. Die bisherigen Urteilsfeststellungen enthalten eine Fülle von Umständen, die an diesen Maßstäben gemessen und was das Schwurgericht außerdem rechtsfehlerhaft unterlassen hat in ihrem Zusammenhang gewürdigt gewichtige Anzeichen dafür sind, dass die Hinrichtungen der Brettheimer Bürger rechtswidrige vorsätzliche Tötungen waren und dass die Angeklagten, indem sie sich die bewusst rechtsfeindliche Haltung des nationalsozialistischen Regimes zu eigen machten, mit dem bestimmten Vorsatz der Rechtsbeugung, also ohne Irrtum über das Unerlaubte ihres Vorgehens handelten. Das gilt vor allem für die Angeklagten SC__ und GC__.

5. Zur Frage des Notstands wird das Schwurgericht bei der neuen Entscheidung insbesondere das in den Entscheidungen OGHSt 1, 310, 313 und BGHSt 2, 251, 258; 3, 271, 275 (vgl. auch 1 StR 433/57 vom 22. Mai 1958) Ausgeführte zu beachten haben. Bei dem Angeklagten SC__ wird es insbesondere in Erwägung ziehen müssen, dass es bei der damaligen Lage praktisch keine Stelle mehr gab, die ihn wegen eines unterlassenen oder milderen Vorgehens zur Rechenschaft hätte ziehen können.

6. Während der Eröffnungsbeschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 7. Dezember 1951 (Bd. 3 Bl. 93 d. Ac.) hinsichtlich der Tötungen ███ und ███ selbständige Handlungen annahm, ging der Eröffnungsbeschluss des Landgerichts Ansbach vom 5. März 1954 (Sonderband Otto Bl. 123 ff.) insofern von einem „rechtlichen Zusammentreffen“ aus. Dieser zuletzt erwähnten Auffassung könnte der Senat nicht beitreten. Werden zwei Personen unrechtmäßig in einem Verfahren und in einem Urteilsspruch zum Tode verurteilt und auch zur selben Zeit hingerichtet, so darf der enge zeitliche und verfahrensmäßig bedingte Zusammenhang nicht darüber hinwegtäuschen, dass es sich in Wahrheit in jedem Falle um einen selbständig gefassten und betätigten Entschluss handelt. Es verhält sich hier grundsätzlich anders als bei dem in BGHSt 1, 20 erörterten Vorgang (vgl. auch BGHSt 2, 246, 247).

7. Auf die Ausführungen im früheren Urteil des Senats zur Tätigkeit des Angeklagten ████████████ „Einweiser“ wird besonders hingewiesen. Diese Ausführungen scheint das Schwurgericht verkannt zu haben, wenn es wiederholt eine Fahrlässigkeit des Angeklagten verneint. Die Vorschrift des § 222 StGB könnte überhaupt nur für ein Handeln außerhalb richterlicher Funktionen, also eben jene Tätigkeit ████████████ „Einweiser“, in Betracht kommen. Die Anwendung der §§ 211, 212 StGB wäre insoweit auch bei der Bejahung bedingten Vorsatzes geboten.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.

Dem Senat erschien es angebracht, die Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO wieder an das Schwurgericht bei dem Landgericht Ansbach zurückzuverweisen.

Dr. Peetz Geier Bundesrichter Martin ist erkrankt und dadurch verhindert, das Urteil zu unterschreiben.