Revision: Untreue in Kommissionsfällen als Vergehen nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsenG

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen die Verkäuferin Sabine ███, geboren am 1. 9. 1904 in [REDACTED], aus [REDACTED] (Niederschlesien),

wegen Betrugs u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Juni 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Horehner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Mantel Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Hübner als beisitzende Richter,

Staatsanwalt Dr. ███████████████████ als Vertreter der ███████████████████, Hilfsreferent im mittleren Justizdienst ████

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Ansbach vom 11. November 1955

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass im Urteilssatz anstelle des Wortes „Untreue“ die Worte „Vergehen gegen § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsenG“ treten, 2. im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben, soweit die Angeklagte der „Untreue“ in vier Fällen schuldig gesprochen ist. Auch die Gesamtstrafe wird aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Angeklagte ist unter Freisprechung im Übrigen wegen Betrugs in fünf Fällen, wegen Untreue (§ 266 StGB) in vier Fällen, wegen Arrestbruchs (§ 137 StGB) und wegen einfachen Bankrotts (§ 240 Abs. 1 Nr. 3 KO) zur Gesamtstrafe von einem Jahr zwei Monaten Gefängnis und zu Geldstrafen von zweimal 50 DM und zweimal 100 DM verurteilt worden.

Ihre Revision rügt die Verletzung verfahrens- und sachlich-rechtlicher Vorschriften.

Die Verfahrensrügen sind unbegründet.

1. Die Angeklagte nimmt zu Unrecht den unbedingten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO für sich in Anspruch, weil sie der Hauptverhandlung geistig nicht habe folgen können.

Wie die Beschwerdeführerin in der schriftlichen Revisionsbegründung und in der Verhandlung vor dem erkennenden Senat selbst vorgetragen hat, wurde die Hauptverhandlung an dem in Frage stehenden 10. November 1955 durch eine zweistündige Mittagspause und zwei kleinere Pausen von 30 bzw. 20 Minuten unterbrochen; sie wurde um 17.55 Uhr beendet und sollte am folgenden Morgen um 8.45 Uhr fortgesetzt werden. Die im Laufe der Hauptverhandlung an sie gestellte Frage, ob sie der Verhandlung noch folgen könne, bejahte die Angeklagte. Der anwesende Landgerichtsarzt Medizinalrat Dr. █████ bestätigte die Verhandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin.

Unter diesen Umständen sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Strafkammer die Beschwerdeführerin irrtümlich als verhandlungsfähig angesehen hat. Es kann weder anerkannt werden, dass bei einer länger dauernden Verhandlung eine allgemeine Vermutung für die „Vernehmungsunfähigkeit“ des Angeklagten spricht, noch kann der Revision zugegeben werden, dass die Rücksichtnahme der Strafkammer auf die Beschwerdeführerin durch Einlegung von Verhandlungspausen den Schluss rechtfertige, sie sei von der Vernehmung der Zeugen ab nicht mehr „vollkommen“ verhandlungsfähig gewesen.

Dass die Beschwerdeführerin der ganzen Verhandlung folgen und sich zweckentsprechend verteidigen konnte, wird überdies durch die dienstlichen Erklärungen des Kammervorsitzenden sowie des ärztlichen Sachverständigen Dr. ████ bestätigt, der die Angeklagte während der Pausen ärztlich zu betreuen hatte und vom Vorsitzenden beauftragt war, ihm ein etwaiges Nachlassen der Verhandlungsfähigkeit der Angeklagten sofort zu melden.

2. Im Falle █ (I 1 der Urteilsgründe) behauptet die Revision, die Angeklagte habe die zwei von dem Gerichtsvollzieher gepfändeten Liegen entgegen der Feststellung des Landgerichts nicht verkauft; diese seien vielmehr von dem Inhaber des Möbelhauses Sch[REDACTED] weggeholt worden. Sie bezeichnet es als Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO), dass die Strafkammer nicht Hermann Sch[REDACTED] als Zeugen darüber vernommen hat, dass er bei der Wegholung der Liegen von der Angeklagten auf die Pfändung hingewiesen worden sei.

Auch diese Rüge ist unbegründet. Die Beschwerdeführerin behauptet selbst nicht, dass die von ihr in der Revisionsbegründung gegebene Sachdarstellung, die beiden gepfändeten Liegen seien nicht verkauft, sondern von Sch[REDACTED] weggeholt worden, dem Tatrichter bekannt gewesen sei und dass dieser sich deshalb hätte verpflichtet fühlen müssen, in der von der Revision bezeichneten Richtung Beweise zu erheben. Aus der von der Beschwerdeführerin angeführten Aufstellung Bl. 9 der Ermittlungsakten 1 Js 899/54 der Staatsanwaltschaft Ansbach ergibt sich lediglich, dass die Angeklagte der Firma Sch[REDACTED] zwei Liegen „herausgegeben“ hat, nicht aber, dass es sich hierbei um die von dem Gerichtsvollzieher gepfändeten Stücke gehandelt hat. Im Übrigen ist die Mitinhaberin des Möbelhauses ███████, Frau Elly Sch[REDACTED], als Zeugin vernommen worden. Es stand der Angeklagten frei, im Sinne ihres Revisionsvorbringens Fragen an die Zeugin zu stellen und gegebenenfalls zusätzlich die Vernehmung des Ehemannes Hermann Sch[REDACTED] zu beantragen.

3. Im Falle ██████ (I 3 der Urteilsgründe) ist die Angeklagte wegen Betrugs verurteilt worden, weil sie nach der Feststellung der Strafkammer den von ihr als Geschäftsraum benutzten und schon anderweit an Frau ███ sicherungshalber übereigneten Kiosk dem Lieferer August ████ unter der unwahren Vorspiegelung, „am dem Kiosk bestünden keine fremden Rechte“, nochmals „rechtsunwirksam sicherungshalber übereignet“ und dadurch ████ veranlasst hat, ihr gelieferte Waren im Werte von 8.000 DM zu belassen und ihr weitere Waren im Werte von insgesamt 1.605 DM zur Verfügung zu stellen.

Die Revision behauptet auch in diesem Fall, das Landgericht habe seine Pflicht zur Sachaufklärung verletzt, weil es die Einlassung der Angeklagten, ████ sei von der Übereignung des Kiosks an Frau ███ durch deren Ehemann Dr. ██ unterrichtet gewesen und habe nur auf einer „pro forma“-Übereignung an sie bestanden, nicht durch Vernehmung des Dr. ██ nachgeprüft habe.

Hierzu ist aus der Sitzungsniederschrift festzustellen, dass als Zeuge in der Hauptverhandlung gehört worden ist. Wenn das Landgericht auf Grund seiner Aussage (vgl. auch Bd. I Bl. 110 d. A.) die Überzeugung gewonnen hat, dass er von der Sicherungsübereignung an Frau ██ nichts wusste, so brauchte es ohne besonderen ████████████ ███ Verteidigung nicht auch noch Dr. ██ zu dem Beweisgegenstand zu hören. Die Angeklagte war nicht gehindert, ihrerseits Dr. ██ ███ als Zeugen zu benennen. Im Übrigen ist Frau ██ als Zeugin vernommen worden; an sie konnte die Angeklagte ihr noch erforderlich erscheinende sachdienliche Fragen richten.

4. Auch mit dem Möbelhersteller Ra[REDACTED] (I 8 der Urteilsgründe) hat die Angeklagte nach der Feststellung des Landgerichts einen Sicherungsübereignungsvertrag über den wie vorstehend unter 3 geschildert schon anderweit übereigneten Kiosk abgeschlossen, wobei sie ebenfalls der Wahrheit zuwider vorgab, er stehe in ihrem freien, unbelasteten Eigentum. Ra[REDACTED] ließ sich dadurch wie ████ davon abhalten, unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Möbel zurückzuholen.

Die Beschwerdeführerin sieht deshalb § 244 Abs. 2 StPO als verletzt an, weil die Strafkammer „die näheren Umstände des Vertragsabschlusses mit ██████ nicht durch Vernehmung des von der Angeklagten zugezogenen Rechtsanwalts geklärt habe“. Dieser habe bei der anderweitigen Übereignung mitgewirkt und sei daher nach der Ansicht der Angeklagten seine Sache gewesen, ███████ auf diesen Umstand hinzuweisen.

Die Rüge geht schon deshalb fehl, weil die Revision nicht behauptet, dass die Strafkammer von dieser Sachdarstellung Kenntnis hatte. Im Ermittlungsverfahren hatte sich die Angeklagte dahin eingelassen, Rechtsanwalt Dr. ████ habe bei den Verhandlungen und dem Abschluss des Sicherungsübereignungsvertrages mit ████ von der anderweitigen Sicherungsübereignung nichts gewusst, er sei erst nach dem Weggang von █████ durch sie hiervon unterrichtet worden, habe es aber unterlassen, Ra[REDACTED] über den wahren Sachverhalt aufzuklären (Bd. II Bl. 247).

5. Im Falle ████ (I 9 der Urteilsgründe) bemängelt die Revision, dass es das Landgericht unterlassen hat, sich in den Urteilsgründen mit der Einlassung der Angeklagten und der Aussage des Zeugen Z[REDACTED] auseinanderzusetzen sowie einen in der Hauptverhandlung hilfsweise gestellten Beweisantrag zu bescheiden.

Der Tatrichter soll nach § 267 Abs. 1 Satz 2 StPO in den Urteilsgründen zwar auch die Umstände angeben, aus denen er die für erwiesen erachteten, rechtserheblichen Tatsachen (§ 267 Abs. 1 Satz 1 StPO) folgert. Die Unterlassung begründet jedoch nach ständiger Rechtsprechung nicht die Revision. Zur Wiedergabe der Einlassung des Angeklagten ist der Tatrichter nur im Rahmen des § 267 Abs. 2 StPO verpflichtet. Die Rüge der verfahrenswidrigen Nichtbescheidung eines Hilfsbeweisantrages scheitert daran, dass die Strafkammer den in diesem Antrag behaupteten Eindruck der Angeklagten auf Rechtsanwalt Dr. ███ im Urteil ausdrücklich als wahr unterstellt hat.

6. Im Falle H[REDACTED] (I 10 der Urteilsgründe) kommt es auf die von der Angeklagten vermisste Aufklärung der Frage, ob sie auf Grund des mit Frau M[REDACTED] geschlossenen Vertrages berechtigt gewesen ist, für das von dieser übernommene Geschäft einzukaufen, nicht an. Denn nach der Feststellung des Landgerichts hatte die Angeklagte gar nicht die Absicht, für die Geschäftsinhaberin, Frau █████, abzuschließen; sie wollte die bestellten Gardinen vielmehr von Anfang an für eigene Rechnung verkaufen und hat sie zu diesem Zweck nach Lieferung „heimlich aus dem Kiosk entfernt“.

Im Falle des einfachen Bankrotts (I 11 der Urteilsgründe) hat die Revision keine Umstände angeführt, auf Grund deren sich der Strafkammer die Vernehmung des Steuerberaters Dr. H[REDACTED] darüber, dass sich die Angeklagte um die Einstellung eines Buchhalters bemüht habe, aufgedrängt hätte. Der Verteidigung blieb es unbenommen, einen entsprechenden Beweisantrag zu stellen.

II. Die Sachbeschwerde führt zur Änderung des Schuldspruchs und teilweise zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Die rechtliche Nachprüfung des Urteils ist dadurch erschwert, dass die Gründe zur inneren Tatseite nur knappe Darlegungen enthalten, die Einlassung der Angeklagten nicht wiedergeben und nähere Rechtsausführungen vermissen lassen. Gleichwohl tragen nach Lage des Falles die getroffenen Feststellungen, von der noch zu erörternden Änderung abgesehen, im Ergebnis den Schuldspruch.

Soweit die Angeklagte die Richtigkeit dieser Feststellungen bestreitet und eine abweichende Sachdarstellung gibt, kann sie im Revisionsverfahren nicht gehört werden (§ 337 StPO).

a) Rechtliche Einwendungen erhebt sie lediglich im Falle Ma[REDACTED] (I 2 der Urteilsgründe). Die Beschwerdeführerin hält hier den Vorsatz der Untreue nicht für nachgewiesen, weil in den Urteilsgründen festgestellt sei, dass sie den Erlös aus den ihr kommissionsweise überlassenen Waren „entgegen ihrer vorhergehenden Absicht“ anderweitig verwendet hat.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Verhalten der Angeklagten in diesem Falle entgegen der Meinung des Landgerichts nicht unter die Strafvorschrift des § 266 StGB, sondern die des § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsenG fällt, die auch auf den Gelegenheitskommissionär anzuwenden ist (vgl. BGH 4 StR 792/53 vom 18. März 1954; 3 StR 251/54 vom 2. Dezember 1954).

Im Übrigen verkennt die Revision mit ihrem Vorbringen, dass der Treunehmer nicht schon bei der Übernahme der Pflicht, die Vermögensinteressen eines anderen wahrzunehmen, den Willen zu haben braucht, diese Pflicht zu verletzen und dadurch dem Treugeber Nachteil zuzufügen; es genügt, dass er im Zeitpunkt der den Treugeber schädigenden Pflichtverletzung den tatbestandsmäßigen Erfolg voraussieht und billigt. Hätte die Beschwerdeführerin von vornherein die Absicht gehabt, den Erlös der Kommissionsware nicht an den Lieferer Ma[REDACTED] abzuführen, dann wäre sie wegen Betrugs zu bestrafen.

Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass das Landgericht zum inneren Tatbestand der von ihr angenommenen Untreue (§ 266 StGB) keine ausführlichen Feststellungen getroffen hat, obwohl an dessen Nachweis strenge Anforderungen zu stellen sind. Eine Ausnahme gilt jedoch dann, wenn der äußere Tatbestand der Untreue so klar liegt, dass sich aus ihm der innere Tatbestand von selbst ergibt (vgl. u. a. BGH StR 459/51 vom 30. Oktober 1951, 4 StR 903/51 vom 19. Juni 1952, 1 StR 370/55 vom 28. Februar 1956). So ist es hier.

Die Angeklagte hatte sich vertraglich verpflichtet, die für die Kommissionsware eingehenden Geldbeträge für die Firma Ma[REDACTED] zu verwalten und an diese abzuführen. Stattdessen verwendete sie die Verkaufserlöse, wie das Landgericht festgestellt hat und wie sie in der Revisionsbegründung selbst zugibt, zur Befriedigung „anderer, dringenderer Gläubiger“. Bei der ihr bekannten zunehmenden Verschuldung des Geschäfts und der darauf beruhenden Unsicherheit, für zweckwidrig verwendete Beträge jederzeit Ersatz leisten zu können, war für den Tatrichter ersichtlich nicht zweifelhaft, dass die Angeklagte mindestens als möglich erkannt und billigend in Kauf genommen hat, dass sie durch die anderweitige Verwendung der der Firma Ma[REDACTED] geschuldeten Verkaufserlöse zu deren sicherer und fristgerechter Abführung an die Gläubigerin nicht mehr imstande sein werde und dass sie daher dieser durch den vertragswidrigen Verbrauch der Beträge Nachteil zufüge. Bedingter Vorsatz ist auch bei der Untreue nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsenG ausreichend (RGSt 66, 255, 261; BGH 4 StR 792/53 vom 18. März 1954).

Ebensowenig ist zu bezweifeln, dass die Angeklagte um ihres Vermögensvorteils willen gehandelt hat; dieses Merkmal ist darin zu sehen, dass sie das Geschäft weiterführen und Verdienste erzielen wollte.

Die durch die abweichende rechtliche Beurteilung gebotene Änderung des Schuldspruchs kann der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO von sich aus vornehmen, da nicht ersichtlich ist, dass sich die Angeklagte gegenüber dem Vorwurf eines Vergehens gegen § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsenG anders und wirkungsvoller als gegenüber der Beschuldigung der Untreue nach § 266 StGB verteidigen könnte.

b) Die allgemeine Sachrüge der Revision gibt im Übrigen zu folgenden Bemerkungen Anlass:

In den Fällen ██ (I 3 der Urteilsgründe), Ra[REDACTED] (I 8 a. a. O.) und ███ (I 9 a. a. O.) begegnet die Annahme des Landgerichts, dass der Kiosk an sich rechtswirksam nach § 950 BGB zur Sicherung übereignet werden konnte, keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, da dieses Bauwerk ersichtlich nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem bahneigenen Grund und Boden verbunden war (§ 95 Abs. 1 in Verbindung mit § 94 Abs. 1 Satz 1 BGB).

In den Fällen I 4 █████████, I 6 ████████ und I 7 (von ██ █████████), in denen das Urteil ebenfalls ausführliche Feststellungen zur inneren Tatseite der Untreue vermissen lässt, gilt das vorstehend unter a) Gesagte entsprechend.

Im Übrigen ist der Schuldspruch wie im Falle I 2 (Ma[REDACTED]) dahin zu ändern, dass die Angeklagte wegen Vergehens gegen § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsenG statt wegen Untreue nach § 266 StGB verurteilt ist.

Im Falle M[REDACTED] (I 9 der Urteilsgründe) hat das Landgericht auch die der Betrogenen, Frau M[REDACTED], durch die Geschäfts- und Schuldübernahme entstandenen Unkosten in Höhe von 2.000 DM als Betrugsschaden aufgeführt. Das ist rechtsirrig, weil diese Vermögensminderung nicht mit dem von der Angeklagten erstrebten Vermögensvorteil zusammenfiel und nur eine mittelbare Folge der durch die Täuschung erschlichenen Vermögensverfügung war (vgl. BGH 4 StR 386/51 vom 27. September 1951, 3 StR 239/52 vom 18. September 1952, 3 StR 1018/51 vom 20. November 1952, 4 StR 341/52 vom 20. November 1952, 3 StR 895/52 vom 8. Oktober 1953).

Der Strafausspruch wird hierdurch allerdings nicht gefährdet, weil das Landgericht nicht gehindert war, den mittelbaren Betrugsschaden als straferschwerend zu berücksichtigen (vgl. BGH 4 StR 386/51 vom 27. September 1951).

Die Strafzumessungserwägungen lassen an sich keinen Rechtsirrtum erkennen. In den Untreuefällen können jedoch die ausgesprochenen Einzelstrafen nicht bestehen bleiben, weil § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsenG im Gegensatz zu § 266 Abs. 1 StGB die zusätzliche Verhängung einer Geldstrafe nicht zwingend vorschreibt (vgl. BGH 4 StR 792/53 vom 18. März 1954). Aus diesem Grunde muss auch die Gesamtstrafe aufgehoben werden.

In der künftigen Hauptverhandlung wird das Landgericht Gelegenheit haben, die Frage der Anrechnung der Untersuchungshaft erneut zu prüfen und eine etwaige ablehnende Entscheidung unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (u. a. BGHSt 1, 105) zu begründen.