Berichtigung des Schuldspruchs zu §95 Abs.1 Nr.2 BörsG; Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Richard ████ aus P[REDACTED], geboren am █████ in ███ wegen fortgesetzter Untreue

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. März 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Grosse als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Engels, Bundesrichter Dr. Huille, Bundesrichter Dr. Augustin, Bundesrichter Dr. Seibert als ███████████ ████████, Bundesanwalt ███ in der Verhandlung, Staatsanwalt ███ bei der Verkündung, ███ ███████████████████ als █████████, ██ im mittleren Justizdienst, Hilfsarbeiter im ████████████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Paderborn vom 25. September 1953 im Schuldspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte der Untreue nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 des Börsengesetzes schuldig ist.

Im Strafausspruch wird das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist durch das angefochtene Urteil nur noch wegen (fortgesetzter) Untreue nach § 266 StGB zu vier Monaten Gefängnis und 200 DM Geldstrafe verurteilt worden.

Er erhebt die Verfahrens- und Sachrüge. Seine Revision hat Erfolg.

Die Verfahrensrüge ist allerdings entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht durch Tatsachen belegt und daher unbeachtlich.

Die Sachrüge führt zu der Feststellung, dass der Angeklagte der (fortgesetzten) Untreue nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsenG, nicht – wie bisher angenommen – nach § 266 StGB schuldig ist; ferner zur Aufhebung im Strafausspruch.

§ 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsenG macht sich der Kommissionär schuldig, der bei der Ausführung eines Auftrages oder der Abwicklung eines Geschäfts absichtlich zum Nachteil des Kommittenten handelt, um sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil zu verschaffen.

Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte diesen strafrechtlichen Tatbestand, soweit er den Verkauf gebrauchter Sachen für fremde Rechnung übernommen hatte, zweifelsfrei verwirklicht. Er war Kommissionär im Sinne des Handelsrechts (§ 1 Abs. Nr. 6, 383 HGB). Durch die unbefugte Verwendung der Verkaufserlöse für eigene Zwecke fügte er bei der Ausführung der ihm erteilten Aufträge oder deren Abwicklung seinen Auftraggebern Nachteile zu. Er tat dies absichtlich, wie die Strafkammer festgestellt hat, mit der innerlich gebildeten Möglichkeit rechnete, dass er infolge des pflichtwidrigen Eigenverbrauchs der Verkaufserlöse zu deren Sicherung und termingemäßer Auszahlung an die Kommittenten nicht mehr imstande sein werde.

Ahnlich wie in den §§ 266 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F., 312 HGB a.F. (jetzt § 294 AktG) und 146 GenG bedeutet „absichtlich“ im Sinne des § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsenG nichts anderes als vorsätzlich, so dass auch bedingter Vorsatz genügt (vgl. RGSt 66, 255, 261).

Dass der Beschwerdeführer einen Vermögensvorteil (für sich) erstrebte, folgt aus der Feststellung des Landgerichts, er habe seine Schulden mit Kommittentengeldern abgedeckt, um ihm drohende Zwangsvollstreckungen abzuwenden und dadurch den Zusammenbruch seines Geschäfts aufzuschieben. Die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes war für den Angeklagten ein Vermögensvorteil.

Die Kommissionsuntreue stellt, worauf die Revision mit Recht hinweist, gegenüber der allgemeinen Untreue einen strafrechtlichen Sondertatbestand dar (RGSt 61, 341, 344; OLG Hamm JZ 1953, 233).

Daher war der Angeklagte nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsenG und nicht nach § 266 StGB zu verurteilen. Die gebotene Berichtigung des Schuldspruchs kann das Revisionsgericht in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO vornehmen. Dem steht die Vorschrift des § 358 Abs. 1 StPO nicht entgegen. Der erkennende Senat hat zwar in seinem Urteil vom 13. Mai 1953 die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Untreue nach § 266 StGB gebilligt. Er ist auch an sich an die eigenen Rechtsausführungen gebunden (RGSt 59, 31, 345; BGHZ 3, 321, 326 zu § 565 Abs. 2 ZPO). Das gilt nach § 358 Abs. 1 StPO jedoch nur insoweit, als diese Ausführungen der Aufhebung des Urteils zugrunde gelegt worden sind (BGH 4 StR 23/50 vom 28. November 1952, BGHSt 3, 357, 367, 368; ebenso BGHZ 3, 321, 326 zu § 565 Abs. 2 ZPO). Die Darlegungen des Senats zum Tatbestand der Untreue schufen aber keine Bindungswirkung, denn die damalige Urteilsaufhebung erfolgte wegen der von der Strafkammer angenommenen tateinheitlichen Unterschlagung.

Auch § 265 StPO hindert die Berichtigung des Schuldspruchs nicht. Es ist nach Sachlage ausgeschlossen, dass sich der Angeklagte gegenüber dem Vorwurf der Untreue nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsenG anders und wirkungsvoller als gegen die Beschuldigung eines Vergehens i.S.d. § 266 StGB hätte verteidigen können (RGSt 65, 52, 55; BGH 4 StR 60/53 vom 20. März 1953). Zudem beruft sich die Revision selbst auf § 95 BörsenG.

Der Strafausspruch bedarf jedoch der Aufhebung, weil § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsenG im Gegensatz zu § 266 Abs. 1 StGB die zusätzliche Verhängung einer Geldstrafe nicht zwingend vorschreibt (vgl. auch OLG Hamm JMBl. NRW 1953, 188).

Falls der Tatrichter neben der Freiheitsstrafe erneut auf eine Geldstrafe erkennen sollte, wird er gemäß § 28 StGB eine Gesamtfreiheitsstrafe festzusetzen haben.

Bei der Bemessung der Freiheitsstrafe wird § 23 StGB n.F. (Strafaussetzung zur Bewährung) zu erörtern sein. Im Übrigen ist das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) zu beachten.