Revision verworfen; Strafbarkeit nach §95 Nr.2 BörsenG statt Untreue, Geldstrafe entfällt

Im Namen des Volkes

In der Strafsache █████ ███ ██████████████████ E, dort geboren am █, aus █, wegen fortgesetzter Unterschlagung u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Oktober 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Engels, Bundesrichter Dr. Hille, Bundesrichter Dr. Augustin, Bundesrichter Dr. Seibert als beisitzende Richter,

Staatsanwalt Dr. ████ ██ bei der Verhandlung, Staatsanwalt ███ █████████ der Bundesanwaltschaft bei der Verkündung, Justizangestellter ███ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Die Revision der Angeklagten ██ gegen das Urteil des Landgerichts in Essen vom 18. Januar 1954 wird mit der Maßgabe verworfen, dass die Angeklagte statt wegen Untreue wegen Vergehens gegen § 95 Nr. 2 BörsenG verurteilt ist und dass die Geldstrafe wegfällt.

Die Beschwerdeführerin hat die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die Angeklagte ██ ██████████ ist wegen fortgesetzter Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue und mit fortgesetztem Betrug sowie wegen eines weiteren fortgesetzten Betruges verurteilt worden. Ihre Revision rügt Verfahrensfehler und unrichtige Anwendung des Strafrechts.

Auf Antrag des früheren Mitangeklagten █████ hatte die 1. Strafkammer vor der Hauptverhandlung die Zeugen ███ D und ███ durch ersuchte Richter eidlich vernehmen lassen, weil ihr Erscheinen in der Hauptverhandlung wegen großer Entfernung besonders erschwert war. Die Vernehmungsprotokolle lagen bei der Hauptverhandlung vor, sind aber nicht verlesen worden. Darin sieht die Angeklagte mit Recht eine Verletzung des § 245 StPO. Die Vernehmungsprotokolle waren von der Strafkammer zum Zwecke ihrer Verwertung in der Hauptverhandlung herbeigeschafft worden (OGHSt 2, 290); sie hätten mithin von Amts wegen verlesen werden müssen.

Indessen können die gegen die Angeklagte ██ ██ getroffenen Feststellungen durch die Unterlassung der Verlesung der Vernehmungsniederschriften nach deren Inhalt weder unmittelbar noch mittelbar beeinflusst worden sein. Die Revision der Angeklagten hat insoweit auch keine Behauptungen aufgestellt. Die Verurteilung kann somit auf dem Verstoß gegen § 245 StPO nicht beruhen.

Die weiter erhobene Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht ist nicht ordnungsmäßig begründet und daher unbeachtlich; es ist nämlich entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht angegeben worden, auf welchem Wege das Gericht die erstrebte weitere Aufklärung hätte versuchen, insbesondere welche anderen Beweismittel es zur weiteren Erforschung der Wahrheit hätte benutzen müssen (BGHSt 2, 168).

Die Angeklagte hat Pelzwaren, die ihr von der Pelzgesellschaft █████████ unter Eigentumsvorbehalt zum kommissionsweisen Verkauf übersandt worden waren, mit der unwahren Behauptung, es handle sich um ihr persönliches freies Eigentum, bei Pfand- und Ankaufshäusern verpfändet und die Beleihungssummen zur Begleichung anderweiter Schulden verwandt. Die äußeren wie die inneren Tatbestandsmerkmale der Unterschlagung sind rechtsirrtumsfrei nachgewiesen.

Auch entspricht die Annahme, dass die getäuschten Pfandleiher trotz ihres guten Glaubens einen Vermögensschaden erlitten haben, der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 1, 92, 94; 3, 370). Dabei begründet es keinen Unterschied, dass eines dieser Häuser eine öffentliche Pfandleihanstalt war; denn die Vorschrift des Art. 94 Abs. 2 EGBGB hat nur für den Fall Bedeutung, dass ein gutgläubiger Erwerb des Pfandrechts nach §§ 1205, 935 BGB nicht möglich ist (vgl. Palandt, 13. Aufl., Anm. 1 zu Art. 94 EGBGB).

Rechtsirrig ist allerdings die tateinheitliche Verurteilung wegen Vergehens gegen § 266 StGB, weil insoweit die Sondervorschrift des § 95 Nr. 2 BörsenG zur Anwendung zu bringen war (BGH 4 StR 792/53 vom 18. März 1954). Der Senat konnte den Schuldspruch indessen berichtigen, weil den Urteilsfeststellungen die Tatbestandsmerkmale des § 95 Nr. 2 BörsenG einwandfrei zu entnehmen sind und der geständigen Angeklagten anderweite Verteidigungsmöglichkeiten nicht zur Verfügung standen.

Auch die Verurteilung der Angeklagten ████████ wegen eines weiteren fortgesetzten Betruges zum Nachteil der Frau ███ ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Als Frau ███ festgestellt hatte, dass das Kommissionslager einen Fehlbestand im Werte von etwa 15.000 DM aufwies, erklärte die Angeklagte, die sich zunächst geweigert hatte, über den Verbleib der Waren Auskunft zu geben, schließlich wahrheitswidrig, dass die fehlenden Pelze zum Teil bereits an sichere Kunden verkauft, jedoch noch nicht bezahlt, und im Übrigen zur Ansicht versandt seien. Da Frau ██ ██████ nunmehr eine Sicherheit verlangte, erkannte die Angeklagte durch Vertrag vom 29. Oktober 1952 an, dass sie für aus Kommissionsware verkaufte Pelzmäntel einen Betrag von 16.175 DM schulde, und übergab zur Abdeckung dieser Schuld einen Barscheck per 15. November 1952 sowie fünf Wechsel mit späteren Fälligkeiten; keines dieser Papiere wurde eingelöst. Am 3. November 1952 veranlasste die Angeklagte Frau ████████████████ unter erneuten Versicherungen zu einer weiteren Warensendung im Werte von 10.510 DM.

Die Strafkammer macht der Angeklagten zum Vorwurf, dass sie beim Abschluss des Vertrages vom 29. Oktober 1952 ihre wahre Vermögenslage nicht offenbart, insbesondere die bereits erfolgten Verpfändungen verschwiegen, und auch bei der Bestellung weiterer Pelzwaren am 3. November 1952 Frau ███ über ihre finanzielle Lage getäuscht habe.

Diese Begründung unterliegt rechtlichen Bedenken. Denn eine Rechtspflicht der Angeklagten, Frau ███ über ihre wirtschaftliche Lage zu unterrichten, ist den Urteilsfeststellungen nicht ohne Weiteres zu entnehmen.

Die Angeklagte hat sich indessen nicht auf ein Verschweigen beschränkt, sondern sie hat Frau ███ durch ausdrückliche, bewusst wahrheitswidrige Erklärung vorgespiegelt, die fehlenden Pelze seien verkauft oder zur Ansicht versandt; es sei also über die Ware nur im Rahmen des Kommissionsvertrages verfügt worden. Erst hierdurch ist Frau ███ nach den Feststellungen bewogen worden, von ihrer ursprünglichen Absicht, die gelieferten Pelze zurückzuholen, Abstand zu nehmen und sich auf eine weitere Geschäftsverbindung einzulassen. Schon durch die Belassung des noch vorhandenen Bestandes und die unter Bezugnahme auf die Vereinbarung vom 29. Oktober 1952 erwirkte weitere Lieferung wurde Frau ███████████████████ in ihrem Vermögen geschädigt; denn statt eigenen Besitzes hatte sie nur einen Herausgabeanspruch gegen eine unehrliche und dem Konkurs zutreibende Schuldnerin.

Dass der Tatrichter diesen weiteren fortgesetzten Betrug als eine selbständige strafbare Handlung gewertet hat, ist nicht fehlerhaft; denn die Ausführung dieses Betruges und die Verpfändung der Pelze fallen weder ganz noch teilweise zusammen. Auch handelt es sich bei den späteren Verpfändungen nicht um eine straflose Nachtat des weiteren Betruges, weil die durch Täuschung herbeigeführte Vereinbarung vom 29. Oktober 1952 nur die Geltendmachung der fälligen Forderungen verzögerte, während sich die Unterschlagung gegen das fremde Eigentum richtete.

Die Strafzumessung ist nur insofern zuungunsten der Angeklagten durch Rechtsirrtum beeinflusst, als infolge der Anwendung des § 266 StGB eine zusätzliche Geldstrafe verhängt worden ist. Diese Geldstrafe wurde nämlich angesichts der Zahlungsunfähigkeit der Angeklagten von der Strafkammer ersichtlich nur deshalb ausgesprochen, weil die Vorschrift des § 266 StGB sie vorschreibt. Da die Geldstrafe demgemäß bei zutreffender Zugrundelegung des § 95 Nr. 2 BörsenG vom Tatrichter nicht verhängt worden wäre, musste sie entfallen.