BGH: Abhebung und Zurückverweisung wegen Unklarheit Kommissions- vs. Vermittlungsgeschäfte

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Autoverkäufer Alfred █████ aus █ (RC___), dort geboren am ██ 1927, wegen Untreue

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. Dezember 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Mai als beisitzende Richter,

Staatsanwalt Dr. █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bamberg vom 19. Juli 1963 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, zurückverwiesen, und zwar an das Amtsgericht (Schöffengericht) Bamberg.

Von Rechts wegen

I. Das Urteil gibt keinen klaren Aufschluss darüber, ob der Angeklagte die Verkäufe der Gebrauchtwagen als Handelsmäkler (§ 93 HGB) für Rechnung und im Namen seiner Auftraggeber vermittelt oder als Kommissionär zwar für fremde Rechnung, aber im eigenen Namen abgeschlossen hatte (§ 383 HGB). Handelte es sich, wie die Strafkammer angenommen hat, um Kommissionsgeschäfte, so war nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH LM Nr. 11 zu § 266 StGB ist insoweit überholt) nicht § 266 StGB anzuwenden, sondern kommt § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsG in Betracht, und zwar gleichviel, ob der Beschwerdeführer die Kommission gewerbsmäßig oder bloß gelegentlich betrieb (§ 406 Abs. 1 Satz 2 HGB; BGHSt 11, 102, 105). Bestrafung tritt nach dieser Vorschrift jedoch nur dann ein, wenn der Kommissionär die Untreue begeht, um sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil zu verschaffen. In dieser Absicht handelte der Angeklagte zwar im Falle Welsch und im zweiten Falle Zigan „bei der Abwicklung des Geschäfts“, als er den Verkaufserlös für sich behielt anstatt ihn an seine Auftraggeber abzuführen. Ob er auch im ersten Fall Zigan „bei der Ausführung des Auftrags“ eine solche Absicht hatte, als er den Wagen weisungswidrig unter dem festgesetzten Preis verkaufte, ist der Sachdarstellung nicht zu entnehmen. Beabsichtigte er hier schon bei dem Verkauf, den Erlös, sei es auch nur eine Zeitlang, für sich zu behalten, so wäre es entgegen der bisherigen Annahme des Landgerichts nicht als eine selbständige (dritte) Untreuehandlung strafbar, wenn er diese Absicht bei „Abwicklung des Geschäfts“ verwirklichte. Er wäre dann der Kommissionsuntreue nur in zwei Fällen schuldig. So läge es ebenfalls, wenn er den Entschluss erst nach vertragswidriger Ausführung des Auftrags bei Abwicklung des Geschäfts gefasst hätte. Dagegen wäre in diesem Falle die Annahme dreier selbständiger Untreuehandlungen rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Angeklagte für Zigan nicht als Kommissionär tätig war, sondern den Autoverkauf für ihn nur vermittelt, also in dessen Namen abgeschlossen hatte. Dabei ist jedoch vorausgesetzt, dass dem Auftraggeber des Angeklagten durch den Verkauf des Kraftfahrzeugs unter dem festgesetzten Preis ein Schaden entstand, das Fahrzeug also mehr wert war als der Angeklagte erlöste; darüber ist bisher nichts ausdrücklich festgestellt. Freilich legt der Sachverhalt die Annahme nahe, dass der Angeklagte in seiner bedrängten wirtschaftlichen Lage von vornherein mit dem Plan umging, den Kaufpreis für sich zu behalten, gleichviel welchen Betrag er erlöste.

Ließe sich infolge Unklarheit der getroffenen Vereinbarungen nicht klären, ob der Beschwerdeführer Kommissionär war oder die Verträge nur vermittelte, so wäre der Tatrichter an einer wahlweisen Feststellung nicht gehindert, der Angeklagte sei entweder der allgemeinen Untreue nach § 266 StGB oder der Kommissionsuntreue nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsG schuldig. Zur Fassung des Urteilsspruchs nach § 260 Abs. 4 StPO siehe in diesem Falle BGH NJW 1952, 114 und BGHSt 4, 128, 130; die Strafe wäre dann dem § 95 Abs. 1 BörsG als dem milderen Gesetz zu entnehmen.

II. Anders als in § 266 StGB ist in § 95 Abs. 1 BörsG die Geldstrafe nämlich nicht zwingend vorgeschrieben, sondern nur zugelassen. Auch unter dem Gesichtspunkt, dass bei Gesetzeseinheit die Strafe aus dem anzuwendenden (milderen) Gesetz nicht die Mindeststrafe aus dem verdrängten (strengeren) Gesetz unterschreiten darf (BGHSt 1, 152, 154 f.), tritt hier die Geldstrafe nicht zwingend ein. So hat der 4. Strafsenat durch Urteil vom 18. März 1954 – 4 StR 792/53 – unter Hinweis auf OLG Hamm JMBlNRW 1953, 188 entgegen der Ansicht Boeckelmanns JZ 1953, 233 entschieden. Dieser Rechtsauffassung ist jedenfalls deshalb beizutreten, weil dasselbe Gesetz vom 26. Mai 1933 (RGBl. I, 295), das in § 266 StGB die zwingende Geldstrafe einführte, den § 95 BörsG zwar in seinem Abs. 2 ebenfalls verschärfte, jedoch im Abs. 1 die bisherige mildere Strafe bewusst belassen hat.

Die vom Landgericht ausgesprochene Strafe darf nicht mehr überschritten werden (§ 358 Abs. 2 StPO). Die Sache gehört darum jetzt zur Zuständigkeit des Amtsgerichts – Schöffengerichts (§§ 24, 28 GVG). Der Senat verweist sie deshalb diesem zu (§ 354 Abs. 3 StPO).