BGH: Tateinheit bei Buchführungsdelikten und Untreue im Konkurs der GmbH

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Adolf RCT aus ███, geboren am ███ 1908 in ███, wegen betrügerischen Bankrotts u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. November 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glangmann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Jeguschke, Bundesrichter Dr. Wieweis, als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███████████████████ als Vertreter der ███████████████████, Hilfsarbeiter im mittleren █████████████ als Urkundsbeamter der █████████████████,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 27. Mai 1955, soweit er verurteilt und das Verfahren eingestellt worden ist, mit den Feststellungen aufgehoben, ausgenommen im Falle der Verurteilung nach § 240 Nr. 4 KO.

Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Sachrüge des Angeklagten hat überwiegend Erfolg.

1. Betrügerischer Bankrott in Tateinheit mit Untreue (§§ 239 Nr. 1, 2, 4 KO, §§ 81a, 83 GmbHG, § 266 StGB)

a) Aufstellen erdichteter Schulden (§ 239 Nr. 2 KO, § 83 GmbHG)

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Angeklagte dadurch, dass er als Geschäftsführer der Adolf RCT GmbH eigene erfundene Forderungen in Höhe von 10.000 DM bei der Gesellschaft geltend machte und Frau ████ veranlasste, dies in Höhe von 2.000 DM ebenfalls zu tun, erdichtete Schulden der Gesellschaft im Sinne der Nr. 2 des § 239 KO „aufgestellt“ hat. In der Entscheidung BGHSt 3, 24 hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, dass in einem solchen Falle nicht § 239 Nr. 2 KO, sondern § 242 Nr. 2 KO anzuwenden sei. Das angefochtene Urteil ergibt jedoch außerdem, dass der Angeklagte in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer diese angeblichen Gesellschaftsschulden im Sinne des § 239 Nr. 2 KO jedenfalls anerkannt hat, denn er veranlasste, dass sie in Höhe von 8.000 DM zum Ausgleich des Kassenfehlbetrags bei der Gesellschaft verbucht wurden. Da er zugleich den Tatsachen zuwider auch Barzahlungen in derselben Höhe verbuchen ließ, wodurch diese fälschlich anerkannten Schulden als beglichen erschienen, beseitigt das Merkmal des Anerkennens nicht.

Allerdings liegt der Vorschrift des § 239 Nr. 2 KO der Gedanke eines strafrechtlich geschützten Verbots der scheinbaren Vergrößerung der Schuldenmasse zugrunde. Das hat jedoch nicht die Wirkung, dass eine Scheinbuchung, welche die „anerkannte“ Schuld alsbald wieder ausgleicht, die Verwirklichung des Tatbestandes deshalb ausschlösse, weil die erdichtete und anerkannte Schuld bereits nicht mehr zu bestehen scheint. Schon die Fassung des § 239 Nr. 2 KO bietet einer so engen Auslegung keine Grundlage; sie wäre jedoch auch sachlich ungerechtfertigt, weil gerade das hier festgestellte Vorgehen des Angeklagten trotz der Ausgleichsbuchung bezweckte und geeignet war, die Gläubiger der Gesellschaft zu benachteiligen. Durch die Anerkennung der erdichteten Schulden schuf sich der Angeklagte nämlich die Grundlage dafür, scheinbare Auszahlungen aus der Gesellschaftskasse verbuchen zu können und dadurch den Kassenfehlbetrag, für den er haftete, aus den Büchern verschwinden zu lassen. Der Angeklagte hat durch seine Machenschaften also erreicht, dass das Vermögen der Gesellschaft um ihren Schadensersatzanspruch, der sich gegen ihn richtete, scheinbar verringert wurde. Es ist kein Grund erkennbar, aus dem das Anerkennen erdichteter Forderungen nicht auch in einem solchen Falle nach § 239 Nr. 2 KO strafbar sein sollte.

Die Rechtsanwendung ist demnach insoweit im Ergebnis nicht zu beanstanden. Auf Grund der künftigen Hauptverhandlung, die aus anderen Gründen erforderlich ist, hat das Landgericht Gelegenheit, den Haftungsgrund für den Kassenfehlbetrag, der sich bisher nur aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt, im Einzelnen darzulegen.

b) Verheimlichen einer Forderung (§ 239 Nr. 1 KO, § 83 GmbHG) und Untreue (§ 81a GmbHG)

Auch insoweit ist der Schuldspruch für sich allein nicht zu beanstanden. Haftete der Angeklagte für den Kassenfehlbetrag von 8.000 DM, weil er bei der Kassenführung die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vernachlässigt hatte, so war er zwar rechtlich nicht verpflichtet, den Fehlbetrag, der aus den Büchern ohnedies hervorging, im Geschäftsgang sonstwie erkennbar zu machen und festzuhalten. Er durfte diesen Sachverhalt in den Büchern jedoch nicht dadurch verschleiern, dass er angebliche Barzahlungen auf erfundene Schulden verbuchen ließ. Dadurch erfüllte er – und zwar in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer – den Tatbestand des Verheimlichens einer der Gesellschaft zustehenden Forderung und zugleich den der gesellschaftlichen Untreue.

c) Unrichtige Führung der Handelsbücher (§ 239 Nr. 4 KO, § 83 GmbHG)

Die Strafkammer hat in den unrichtigen Buchungen zugleich den Tatbestand dieser Vorschrift erfüllt gesehen. Sie hat den Angeklagten jedoch auch im Übrigen noch wegen unordentlicher Führung der Bücher nach § 240 Nr. 3 KO, § 83 GmbHG verurteilt (unten 2).

Die gesamte Buchführung der Gesellschaft litt aus den im Urteil ohne Rechtsverstoß dargelegten Gründen seit August/September 1953 und noch zur Zeit der Konkurseröffnung am 6. Februar 1954 an teils fahrlässig, teils vorsätzlich herbeigeführten Mängeln. Alle diese Buchführungsverstöße sind insgesamt nur eine strafbare Handlung (siehe unten 2 und RGSt 3, 23, 26 f.); ein Teilstück davon ist das nach § 239 Nr. 4 KO zu beurteilende Verhalten des Angeklagten, so dass das Buchführungsdelikt insgesamt nach dieser Vorschrift zu ahnden ist. Soweit der Angeklagte bei Ausführung seiner sonstigen Taten zugleich die Pflicht zu ordentlicher Buchführung strafbar verletzt hat, stehen diese Taten mit dem Buchführungsdelikt und infolgedessen auch untereinander in Tateinheit. Das hat das Landgericht nicht durchweg beachtet und den Angeklagten stattdessen wegen mehrerer selbständiger Taten verurteilt. Er ist hierdurch beschwert, so dass diese Teile des Urteils aufgehoben werden müssen. Dazu gehört auch der Schuldspruch wegen des Konkursverbrechens nach § 239 Nr. 1, 2, 4 KO in Tateinheit mit gesellschaftlicher Untreue.

2. Unordentliche Buchführung (§ 240 Nr. 3 KO, § 83 GmbHG)

Insoweit ist auf die Ausführungen zu 1c zu verweisen; danach kann die Verurteilung nicht aufrechterhalten werden.

Im Übrigen wird bemerkt: Die Pflicht zur ordnungsmäßigen Buchführung kann teils vorsätzlich, teils fahrlässig verletzt werden, vor allem dann, wenn eine bereits aus Nachlässigkeit unordentliche Buchführung dadurch weiter in Unordnung gebracht wird, dass Einnahmebuchungen absichtlich unterlassen werden (Fall 7) und dass in Wahrheit nicht vorgenommene Barauszahlungen als geschehen verbucht werden (Ausgleich der erdichteten Schulden). Der fahrlässig begangene Verstoß geht dann in dem vorsätzlichen auf.

3. Gesellschaftliche Untreue (§ 81a GmbHG, Fälle ██████████ und ████)

Die Vorschrift des § 81a GmbHG ist ohne Rechtsirrtum angewandt. Dem Urteil zufolge hat der Angeklagte in diesen Fällen von Schuldnern der Gesellschaft Zahlungen mit befreiender Wirkung entgegengenommen, das Geld der Gesellschaft jedoch vorenthalten, die Zahlungen in den Büchern nicht vermerkt und die Beträge vorsätzlich für sich verwendet. Dadurch hat er vorsätzlich zum Nachteil der durch ihn vertretenen Gesellschaft gehandelt. Auch diese beiden strafbaren Handlungen, die das Landgericht als selbständig ansieht, stehen in Tateinheit mit dem Verbrechen der vorsätzlich unordentlichen Buchführung (§ 239 Nr. 4 KO) (s. 1c und 2), weil das ungetreue und pflichtwidrige Verhalten des Angeklagten zum Nachteil der Gesellschaft auch noch in dem vorsätzlichen Unterlassen der Verbuchung der Zahlungen bestand, so dass weder ersichtlich war, dass die beiden Schuldner geleistet hatten, noch dass der Angeklagte der Gesellschaft diese Beträge schuldete. Aus den oben zu 1c angegebenen Gründen war daher auch dieser Teil des Schuldspruchs aufzuheben.

Daraus ergibt sich außerdem, dass das Landgericht das Verfahren im Fall ████ nicht einstellen durfte.

Die sämtlich in Tateinheit stehenden strafbaren Handlungen haben erhebliche Zeit vor dem 31. Dezember 1953 begonnen und erst im Januar/Februar 1954 ihr Ende gefunden. Das Straffreiheitsgesetz 1954 ist daher aus Rechtsgründen unanwendbar, weil die Tat den Stichtag überschritten hat.

Die Entscheidung der Strafkammer ist übrigens in sich widersprüchlich. Sie hat richtig erkannt, dass der Angeklagte im Fall ████ Untreue und Buchführungsvergehen, im Fall ██████████ begangen hat. Über die einheitliche Tat hätte sie aber auch einheitlich entscheiden müssen. Stattdessen hat die Strafkammer den Buchführungsverstoß in ihren Schuldspruch aus § 240 Nr. 3 KO einbezogen, wegen der Untreue aber sowohl das Verfahren eingestellt als auch eine Geldstrafe von 500 DM verhängt. Diese nicht miteinander vereinbaren Entscheidungen müssen insgesamt aufgehoben werden, wenn auch nur der Angeklagte Revision eingelegt hätte. Bei der neuen Entscheidung ist die Strafkammer nur durch die Vorschrift des § 358 Abs. 2 StPO gebunden.

4. Verspäteter Vergleichsantrag (§ 84 GmbHG)

Dem angefochtenen Urteil ist nicht mit der erforderlichen Gewissheit zu entnehmen, worauf sich dieser Schuldspruch stützt. Nach den §§ 84, 64 GmbHG ist die schuldhafte Verletzung der Antragspflicht strafbar, wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig wird und der Antrag daraufhin nicht innerhalb der im § 64 bezeichneten Frist gestellt wird, ferner wenn „die Aufstellung der Jahresbilanz oder eine Zwischenbilanz ergibt, dass das Vermögen nicht mehr die Schulden deckt“.

Entgegen dem Gesetz wirft die Strafkammer dem Angeklagten vor, dass er den Antrag nicht „3 Wochen nach der Überschuldung“ der Gesellschaft gestellt habe, und führt dazu auf den 20./21. █ Erwägungen und Tatsachen an, aus denen sich nach Ansicht des Landgerichts ergibt, dass der Antrag fahrlässig zu spät gestellt worden ist, weil der Angeklagte die Überschuldung bei gehöriger Sorgfalt früher hätte erkennen müssen. Die Strafkammer hätte sich jedoch an den gesetzlichen Tatbestand halten und prüfen müssen, wann die Zahlungsunfähigkeit der GmbH eintrat oder ob eine früher gezogene Bilanz den Verlust des Gesellschaftsvermögens auswies. Auf Grund der zahlreichen, im Urteil verstreut festgestellten Tatsachen kann das Revisionsgericht diese Prüfung nicht selbständig nachholen. Bleibt die künftige Hauptverhandlung dabei, dass es auf eine frühere Bilanz ankommt, so ist nicht entscheidend, ob diese Bilanz die Vermögenslage der Gesellschaft zutreffend wiedergab, sondern ob die etwaige Unrichtigkeit der Bilanz auf Umständen beruhte, die der Angeklagte kannte und zu vertreten hatte (RGSt 44, 48, 51).

Für die Frage der Überschuldung ist das auf der Passivseite der Bilanz ausgewiesene Stammkapital außer Betracht zu lassen (vgl. RGSt 51, 21). Zahlungsunfähigkeit liegt erst vor, wenn ein Schuldner andauernd außerstande ist, die Mittel zur Begleichung der sofort zu erfüllenden Geldschulden bereitzustellen. Ob und von welchem Zeitpunkt ab dies zutraf, geht aus den Urteilsfeststellungen über die Gläubigerpfändungen nicht zuverlässig hervor.

5. Übermäßiger Aufwand (§§ 240 Nr. 1, 83 GmbHG)

Der Schuldspruch nach den §§ 240 Nr. 1, 83 GmbHG ist ebenfalls mangelhaft begründet.

Der Angeklagte hatte 44.019,10 DM, die dem Urteil zufolge wirtschaftlich der █████-GmbH zustanden, für die RCT-GmbH entgegengenommen, davon 30.000 DM in einer Nacht verspielt, den Gesamtbetrag als Schuld der RCT-GmbH an die █████-GmbH verbuchen, jedoch keine Buchung darüber vornehmen lassen, dass er von den 44.019,10 DM den Betrag von 34.000 DM für sich verwendet hatte und insoweit der GmbH ersatzpflichtig war. Als strafbare Handlung sieht das Landgericht hiervon nur das „grob fahrlässige“ Verspielen der 30.000 DM zum Nachteil der RCT-GmbH an. Die Annahme, dass hierin ein Aufwand der Gesellschaft und nicht des Angeklagten persönlich liege, ist nach den Tatfeststellungen jedoch ungerechtfertigt. Ihnen ist nur zu entnehmen, dass der Angeklagte die Spielbank besuchte, um dort die Spesen für eine Reise nach Berlin zu gewinnen, wo er „ein Geschäft abschließen“ wollte. Es kann offenbleiben, ob er diese Reise als Geschäftsführer oder im Interesse eigener Geschäfte plante; denn es darf nach dem Urteilsinhalt als völlig ausgeschlossen gelten, dass der Angeklagte einen etwaigen größeren Gewinn als für die GmbH gemacht und von vornherein ihr gehörig betrachtet hätte. Nur dann könnte aber von einem Aufwand der Gesellschaft in der Person ihres Geschäftsführers die Rede sein. Weit näher liegt es, dass der Angeklagte im Sinne der §§ 81 GmbHG, 246 StGB pflichtwidrig (vgl. BGHSt 3, 24) Geld der Gesellschaft im eigenen Interesse aufs Spiel gesetzt und die Gesellschaft dadurch geschädigt hat, und zwar vorsätzlich und nicht, wie das Landgericht meint, nur grob fahrlässig.

Wer als erfahrener Mensch in Kenntnis der Regeln des Glücksspiels fremdes Geld aufs Spiel setzt, handelt stets vorsätzlich, weil er weiß, dass es verloren werden kann, regelmäßig sogar verloren wird, und den Einsatz gleichwohl auch für diesen Fall wagt. Die Hoffnung, zu gewinnen, ändert an diesem Vorsatz nichts.

Das Landgericht wird den Sachverhalt in dieser Richtung prüfen müssen. Stellt sich dabei heraus, dass auch das Nichtverbuchen der 34.000 DM zu Lasten des Angeklagten zu der Buchführungsstraftat gehört, so besteht zwischen der gesellschaftlichen Untreue und der Buchführungsstraftat (§ 240 Nr. 3 KO) ebenfalls Tateinheit.

Außerdem ist zu prüfen, ob etwa alle Fälle der Verletzung der Vorschrift des § 81a GmbHG aus Gesamtvorsatz beruhen.

6. Der Schuldspruch wegen Nichtziehung der Bilanz 1952 (§ 240 Nr. 4 KO) ist rechtlich nicht zu beanstanden. Insoweit ist die Revision offensichtlich unbegründet.

Es ist ohne rechtliche Bedeutung, was die Strafkammer unter einer „Rohbilanz“ versteht. Jedenfalls lag bei der Konkurseröffnung keine auf Grund ordnungsmäßiger Buchführung sachgemäß erstellte, vom Angeklagten geprüfte und anerkannte Gegenüberstellung der Vermögensteile und Schulden der GmbH vor.

7. Die Zurückverweisung gibt dem Landgericht Gelegenheit, sich darüber auszusprechen, ob die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe oder auf die Geldstrafen angerechnet wird.

Im künftigen Urteil wird sich im Interesse zuverlässiger Rechtsanwendung eine wesentlich klarere und übersichtlichere Sachdarstellung empfehlen, die Zweifel tatsächlicher und rechtlicher Art über die Ansicht des Landgerichts, welche den Bestand des Urteils gefährden können, ausschließt (vgl. RGSt 71, 25 entsprechend).