Revision: Einstellung nach § 3 StFG 1954 trotz Schuldfeststellungen; Auslagenentscheidung ergänzt

In Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ aus ███, den Rechtsanwalt Dr. Aloisius, geboren am ████████ 1903 in ██████ (Landkreis ██████), wegen Betrugs u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 17. Februar 1956 in der Sitzung vom 28. Februar 1956, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, Amtsgerichtsrat ██████████ in der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 7. März 1955,

a) soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, aufgehoben und das Verfahren nach § 3 Straffreiheitsgesetz 1954 eingestellt;

b) soweit der Angeklagte im Falle ██████ freigesprochen worden ist, dahin ergänzt, dass auch die dem Beschwerdeführer erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse auferlegt werden.

Im Übrigen (Fall Ko[REDACTED]) wird die Revision verworfen.

Die Kosten des Verfahrens fallen der Staatskasse zur Last; █████ ███ auch die Kosten des Rechtsmittels im Falle █ zu tragen.

Im Falle Ko[REDACTED] hat der Angeklagte die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist – unter Freisprechung im Übrigen – wegen Betrugs in Tateinheit mit Untreue zu vier Monaten Gefängnis und 600 DM Geldstrafe verurteilt worden.

Seine Revision rügt die Verletzung verfahrens- und sachlich-rechtlicher Vorschriften. Sie erstrebt die Aufhebung des Urteils und die Freisprechung des Angeklagten, soweit er schuldig gesprochen worden ist, hilfsweise die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht München II. Außerdem beantragt sie, gemäß § 467 Abs. 2 StPO die dem Beschwerdeführer durch das Verfahren erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen.

Soweit der Angeklagte zur Begründung seines Rechtsmittels auf die der Revisionsrechtfertigung in Abschrift beigefügten Schriftsätze vom 3. März 1955 (samt Anlage) und vom 12. April 1955 an das Landgericht Traunstein sowie auf sein ebenfalls in Abschrift beigefügtes Schreiben vom 12. April 1955 an dieses Gericht Bezug genommen hat, ist die Revision unzulässig. Der Senat sieht keinen Anlass, von der Rechtsprechung abzugehen, nach der es einem Beschwerdeführer versagt ist, in der Rechtsmittelbegründung auf andere Schriftsätze zu verweisen.

A.

Mit dem Antrag auf Erstattung der ihm erwachsenen notwendigen Auslagen (§ 467 Abs. 2 StPO) ficht der Angeklagte das Urteil insoweit an, als er von der Anklage der Erpressung gegenüber dem Elektrizitätswerksbesitzer █████ und gegenüber dem Grundstücksmakler █████ freigesprochen worden ist (vgl. B XII RevBegr.).

1. Im Falle ███ ist das Rechtsmittel begründet. Hier ist der Angeklagte wegen erwiesener Unschuld freigesprochen worden; die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen waren daher gemäß § 467 Abs. 2 Satz 2 StPO der Staatskasse aufzuerlegen. Das hat die Strafkammer übersehen. Die gebotene Ergänzung des Urteilssatzes kann das Revisionsgericht in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO von sich aus nachholen.

Im Falle Ko[REDACTED] ist der Angeklagte mangels Beweises freigesprochen worden. Insoweit rügt die Revision Verletzung der §§ 244 Abs. 2, 261 StPO, weil der Sachverhalt in einer Reihe von Punkten unrichtig und unvollständig festgestellt sei. Mit dieser Rüge kann der Angeklagte schon deshalb nicht gehört werden, weil die Freisprechung mangels Beweises mit dem Ziele der Feststellung der Unschuld auch dann nicht angefochten werden kann, wenn dies zum Zwecke der Herbeiführung einer Kostenentscheidung nach § 467 Abs. 2 Satz 2 StPO geschieht (vgl. BGHSt 1, 53). Im Übrigen ist das Revisionsgericht an die vom Tatrichter verfahrensmäßig bedenkenfrei getroffenen Feststellungen gebunden und kann nur prüfen, ob das Gesetz auf den festgestellten Sachverhalt richtig angewendet worden ist (§ 337 StPO).

Die auf die allgemeine Sachrüge gebotene Nachprüfung des Kostenausspruchs des angefochtenen Urteils ergibt in diesem Falle keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Angeklagte rechtsfehlerhaft nicht von der Tragung der ihm durch seine Verteidigung erwachsenen notwendigen Auslagen befreit worden ist. Insoweit ist seine Revision daher als unbegründet zu verwerfen.

B.

Fall ██

I. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1. Die Revision rügt in mehrfacher Hinsicht Vorschriftswidrigkeit der Besetzung des erkennenden Gerichts (§ 338 Nr. 1, 4 StPO).

a) Sie macht geltend, dass der Gerichtsassessor █████ als Beisitzer mitgewirkt habe, obwohl er von dem Angeklagten wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden sei; das Ablehnungsgesuch sei von der Strafkammer in vorschriftswidriger Besetzung und sachlich zu Unrecht verworfen worden.

Soweit der Angeklagte unvorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts bei der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch behauptet, ist seine Rüge nicht der Formvorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechend ausgeführt und daher unbeachtlich. Der Beschwerdeführer hätte angeben müssen, welcher Richter zu Unrecht mitgewirkt hat und aus welchem Grunde er von der Mitwirkung ausgeschlossen war (vgl. BGHSt 3, 213; BGH LM § 344 Abs. 2 StPO Nr. 1; BGH 1 StR 195/55 vom 5. Juli 1955).

Die Begründung, mit der das Landgericht durch Beschluss vom 1. März 1955 die Ablehnung des Gerichtsassessors ██████ wegen Besorgnis der Befangenheit zurückgewiesen hat, gibt zu rechtlichen Bedenken keinen Anlass. Der Angeklagte hatte die Ablehnung damit begründet, dass die Mitglieder der Strafkammer, namentlich die jüngeren, dem Einfluss des schon vorher abgelehnten (und wegen Selbstablehnung ausgeschiedenen) Vorsitzenden, Landgerichtsdirektor ██████████, unterlägen und im Übrigen bei der engen Verbindung der Kammern desselben Gerichts in einer Kleinstadt die Mitglieder der Strafkammern sich untereinander „solidarisch“ fühlten. Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch für unbegründet erklärt, weil mit dieser allgemeinen Behauptung nicht der geringste Anhaltspunkt dafür erbracht sei, dass der abgelehnte Richter vom Standpunkt eines die Sachlage verständig Beurteilenden aus befangen erscheinen könne, zumal Gerichtsassessor ██████ den Angeklagten früher gar nicht gekannt habe. Diese Erwägung ist rechtlich bedenkenfrei.

Die Revision kann ihre Fehlerhaftigkeit auch nicht aus neuen, im Ablehnungsgesuch nicht vorgetragenen Gesichtspunkten herleiten (BGH 1 StR 256/52 vom 29. August 1952; 1 StR 25/55 vom 8. März 1955). Es bedarf daher keines Eingehens auf die Frage, ob der durch keine Tatsachen belegte Verdacht, der in der Voruntersuchung gegen den Angeklagten tätig gewesene Untersuchungsrichter, Landgerichtsrat █████████████, könne sich „auch mit Assessor ██████ über die Strafsache und insbesondere über seinen Zusammenstoß mit dem Angeklagten unterhalten“ haben, und es könne im vorliegenden Strafverfahren die nichtbayerische Abstammung des Beschwerdeführers eine Rolle gespielt haben, bei verständiger Würdigung die Besorgnis zu rechtfertigen vermochte, Gerichtsassessor ██████ sei gegenüber dem Angeklagten nicht unbefangen. Inwiefern die angeblichen Verfahrensverstöße, die Landgerichtsrat █████████████ in der Voruntersuchung begangen haben soll, Schlüsse auf eine Parteilichkeit des Gerichtsassessors ██████ zulassen sollen, ist nicht erfindlich.

Soweit die Revision die rechtliche Fehlerhaftigkeit des Beschlusses, durch den die Ablehnung des vorgenannten Richters zurückgewiesen worden ist, mit dem Hinweis auf die in der Revisionsbegründung behauptete „Entstellung des Sachverhalts in den Urteilsgründen“ dartun will, übersieht sie auch, dass die Urteilsfeststellungen das Ergebnis der Beratung der mit fünf Richtern besetzten Strafkammer sind und daher nicht einem der mitwirkenden Richter zugeschrieben werden können (vgl. BGH 1 StR 488/55 vom 22. November 1955).

b) Die Revision rügt ferner, dass anstelle des Landgerichtsrats ███████████, der nach der erfolgreichen Selbstablehnung des ordentlichen Vorsitzenden, Landgerichtsdirektor ██████████, und seines Vertreters, Landgerichtsrat █████, als Vorsitzender berufen gewesen sei, kurz vor der Hauptverhandlung „plötzlich ohne Beachtung des Dienstalters“ der Landgerichtsrat ████████ „ohne einen entsprechenden Beschluss des Präsidiums“ zum Vorsitzenden bestimmt worden sei, „und zwar vermutlich durch Landgerichtsdirektor ██████████“.

Hierzu ist festzustellen, dass, nachdem Landgerichtsdirektor ██████████ und die Landgerichtsräte █████ und Dr. ████████████ infolge Selbstablehnung ausgeschieden waren, als ständiges Mitglied der erkennenden großen Strafkammer nur noch Gerichtsassessor ████ vorhanden war und daher zwei Richter der 2. großen Strafkammer als regelmäßige Vertreter verhindert gewesener Richter der 1. großen Strafkammer zugezogen werden mussten. Nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Traunstein für das Jahr 1955 waren in erster Linie die Landgerichtsräte ███ und ███████████ an der Reihe. Der erstgenannte Richter hat in der Hauptverhandlung mitgewirkt; Landgerichtsrat ███████████ sollte vertretungsweise den Vorsitz übernehmen, war aber dann infolge eines Todesfalles verhindert, die Vertretung zu übernehmen. Als nächster regelmäßiger Vertreter musste nach dem Geschäftsverteilungsplan Landgerichtsrat ████████ mitwirken. Er hat in der Hauptverhandlung den Vorsitz geführt.

Entgegen der Meinung der Revision kam es für die Heranziehung als Vertreter nicht darauf an, ob Landgerichtsrat ███████████ dienstälter war als die übrigen im Geschäftsverteilungsplan als regelmäßige Vertreter der Mitglieder der 1. Strafkammer aufgeführten Richter; maßgebend für die Reihenfolge, in der die Vertreter herangezogen werden, ist nicht deren Dienstalter, sondern die im Geschäftsverteilungsplan vom Präsidium des Landgerichts getroffene Regelung.

Dass Landgerichtsrat ████████ dienstälter als Landgerichtsrat ███████ ist und ihm daher der Vorsitz in der Hauptverhandlung zustand (§ 66 Abs. 1 GVG), ergibt sich aus dem „Handbuch der Justiz 1954“, Seite 41. Insoweit hat der Angeklagte seine Rüge in der Verhandlung vor dem erkennenden Senat auch nicht aufrechterhalten. Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts (u. a. RGSt 1, 238; 23, 100; 36, 379; 58, 3; 69, 325) durften allerdings grundsätzlich nur ständige Mitglieder der mit der Strafsache befassten Kammer den Vorsitz führen, nicht deren Vertreter aus einer anderen Strafkammer. Ob dem beizutreten ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Eine Ausnahme von dem genannten Grundsatz ist nämlich für den hier gegebenen Fall anerkannt, dass für eine Hauptverhandlung als einziges Mitglied der erkennenden Kammer nur ein gar nicht zur Führung des Vorsitzes zugelassener Richter (BGHSt 1, 265; BGH 1 StR 233/52 vom 29. Juli 1952; 1 StR 146/53 vom 7. Mai 1953) – Gerichtsassessor – verfügbar ist. In diesem Falle darf auch nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts, der sich der Bundesgerichtshof angeschlossen hat, ein einer anderen Kammer angehörender regelmäßiger Vertreter den Vorsitz führen (RG 2 D 216/31 vom 11. Mai 1931; BGH 1 StR 354/55 vom 13. Dezember 1955; zur Veröffentlichung bestimmt; vgl. auch BGH 2 StR 53/51 vom 6. April 1951).

Ein Beschluss des Präsidiums des Landgerichts über die vertretungsweise Übernahme des Vorsitzes durch Landgerichtsrat ████████ war entgegen der Ansicht der Revision weder erforderlich noch zulässig; der Vorsitz fiel dem genannten Richter nach der durch das Gerichtsverfassungsgesetz und den Geschäftsverteilungsplan getroffenen Regelung ohne Weiteres zu.

Dem Angeklagten war auf sein Ersuchen um Bekanntgabe der in der Hauptverhandlung mitwirkenden Richter und Schöffen am 15. Februar 1955 mitgeteilt worden, dass in der auf 4. März 1955 festgesetzten Hauptverhandlung Landgerichtsrat ███████████ den Vorsitz führen werde. Die Verhinderung dieses Richters und seine Ersetzung durch Landgerichtsrat ████████ (vgl. vorstehend b) war ihm nicht mehr bekanntgegeben worden. Der Angeklagte beanstandet das mit dem Hinweis, dass es ihm nach Beginn der Hauptverhandlung nicht mehr möglich gewesen sei, Ermittelungen über die Haltung dieses Vorsitzenden „gegenüber Nichtbayern und auch in sonstiger Hinsicht“ anzustellen.

Nach § 24 Abs. 3 Satz 2 StPO wäre dem Angeklagten die Änderung der Kammerbesetzung mitzuteilen gewesen. Auf die offensichtlich versehentliche Unterlassung der Benachrichtigung könnte jedoch das Urteil nur beruhen, wenn mit der Möglichkeit zu rechnen wäre, dass der Angeklagte bei rechtzeitiger Verständigung von Landgerichtsrat ████████ als Vorsitzenden mit Erfolg abgelehnt haben würde. Gründe, die eine Ablehnung des Richters hätten rechtfertigen können, sind aber weder vom Beschwerdeführer vorgetragen noch sonstwie ersichtlich. Die verschiedene landsmannschaftliche Herkunft von Richter und Angeklagtem ist für sich allein kein Ablehnungsgrund. Der Angeklagte hatte den Landgerichtsrat ██████████████ in seinen früheren Ablehnungsgesuchen, in denen er gegen fast alle Strafrichter des Landgerichts Traunstein Einwände erhoben hat, ausgenommen; es ist daher nicht anzunehmen, dass er in der kurzen Zeit zwischen dem 1. März 1955, an dem die Verhinderung des Landgerichtsrats ███████████ eintrat, und dem Beginn der Hauptverhandlung (4. März 1955) noch mit Erfolg die dienstliche und persönliche „Einstellung“ des Landgerichtsrats ████████ hätte erforschen können. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer, obwohl er den Richterwechsel beim Beginn der Hauptverhandlung bemerkt hat, weder die Unterlassung der Benachrichtigung gerügt noch die Unparteilichkeit des Vorsitzenden in Zweifel gezogen.

2. Die Revision beanstandet weiter die Ablehnung einer Reihe von Beweisanträgen der Verteidigung, mit denen dargetan werden sollte, dass sich der Hauptbelastungszeuge ██████ bei früheren Anlässen unmenschlich unwahrhaftig verhalten habe und dass deshalb seine Angaben in diesem Verfahren keinen Glauben verdienten (B IVa 1–7 RevBegr). Das Landgericht hat diese Anträge mit der Begründung abgelehnt, dass die unter Beweis gestellten Tatsachen für die Entscheidung ohne Bedeutung seien (Bl. 297 ff., 508 R dA). Die Revision rügt, dass diese Begründung verfahrensrechtlich unzureichend und sachlich unzutreffend sei.

Ihr ist zuzugeben, dass der Tatrichter, der einen Beweisantrag ablehnen will, weil er die Beweisbehauptung als für die Entscheidung bedeutungslos ansieht, in der Regel die Gründe für seine Ansicht im Einzelnen darzulegen hat (vgl. BGHSt 2, 284, 286; BGH NJW 1953, 35 Nr. 21). Eine Ausnahme gilt jedoch dann, wenn diese Gründe allen Verfahrensbeteiligten ohne Weiteres erkennbar sind. So lag es hier. Der Ablehnung der Beweisanträge der Verteidigung als unerheblich lag ersichtlich die Auffassung der Strafkammer zugrunde, dass die unter Beweis gestellten Tatsachen in keinem Zusammenhang mit dem Schuldvorwurf gegen den Angeklagten stünden und deshalb auch im Falle ihres Beweises nicht geeignet seien, die Überzeugung der Strafkammer von der Glaubwürdigkeit des Zeugen ██████ zu erschüttern. Hierüber können sich nach dem Verlauf des Vorverfahrens und dem Gang der Hauptverhandlung auch der Angeklagte und sein Verteidiger nicht im Unklaren gewesen sein. Die Behauptung der Revision, der Beschwerdeführer und sein Verteidiger hätten aus der Begründung des Ablehnungsbeschlusses gefolgert, die Glaubwürdigkeit des Zeugen ██████ und damit seine Aussage seien für die Entscheidung nicht mehr von Bedeutung, widerlegt sich durch die damalige Verfahrenslage. ██████ wurde nämlich nach der Ablehnung der Beweisanträge erneut als Zeuge vorgerufen und „weiter zur Sache vernommen“ (Bl. 309 dA). Einzelne seiner Bekundungen wurden ihrer Bedeutung wegen wörtlich in die Sitzungsniederschrift aufgenommen, und sowohl der Beschwerdeführer als auch sein Verteidiger stellten durch weitere Anträge die „Unglaubwürdigkeit“ des Zeugen unter Beweis.

Auch sachlich ist die Ablehnung der Beweisanträge nicht zu beanstanden. Die Strafkammer konnte im Rahmen der ihr zustehenden freien Beweiswürdigung (§ 261 StPO) die Überzeugung gewinnen, dass das dem Zeugen ██████ nachgesagte unlautere Verhalten gegenüber dritten Personen die Zuverlässigkeit seiner Aussage in dem gegenwärtigen Strafverfahren nicht berühre und dass es daher, auch wenn es bewiesen werden sollte, auf das Ergebnis der Beweisaufnahme ohne Einfluss sei (vgl. RGSt 29, 368). Hierin lag keine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung, wie sie dann gegeben wäre, wenn der Tatrichter die Erhebung weiterer Beweise über eine für die Entscheidung erhebliche Tatsache mit der Begründung abgelehnt hätte, dass das Gegenteil der Tatsache schon auf Grund der bisher erhobenen Beweise feststehe (BGH 1 StR 702/54 vom 1. Februar 1955). Sind aber Beweisanträge zulässigerweise mit der Begründung zurückgewiesen worden, dass die Beweisbehauptungen für die Entscheidung ohne Bedeutung seien, dann kann die Rüge einer Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO nicht darauf gestützt werden, dass die unter Beweis gestellten Tatsachen entgegen der Ansicht des Tatrichters für die Entscheidung doch erheblich seien, es sei denn, dass die Richtigkeit dieser Behauptung durch die Gründe des angefochtenen Urteils selbst bestätigt wird (BGH aaO). Das ist hier nicht der Fall. Auch ein Verstoß gegen die richterliche Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) ist unter den gegebenen Umständen nicht ersichtlich.

Das vorstehend Gesagte gilt entsprechend für die Ablehnung des Beweisantrags, den Notar ███ als Zeugen darüber zu vernehmen, dass ██████ am 8. Juni 1946 gegenüber dem inzwischen verstorbenen Notar Dr. ███ in ███ eine falsche eidesstattliche Versicherung abgegeben habe (B IV RevBegr; Bl. 720 dA).

Das Landgericht konnte ohne ersichtlichen Rechtsirrtum der Auffassung sein, dass die entscheidende Bekundung des Zeugen ██████, der Angeklagte habe ihm unwahrerweise eine Preiserwartung von (nur) 20 DM je Quadratmeter vorgespiegelt und den wirklich erwarteten und später erzielten höheren Preis verschwiegen, auch dann glaubwürdig bleibe, wenn dem Zeugen ein vor Jahren in anderer Sache begangenes Vergehen der falschen Versicherung an Eides Statt nachgewiesen werde. Nach den Urteilsgründen hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung auch gar nicht in Abrede gestellt, ██████ einen Preis von 20 DM je qm als einen „Erfolg“ bezeichnet zu haben, sondern nur behauptet, dass dies den Tatsachen entsprochen habe. Im selben Sinn hat er sich vor dem erkennenden Senat eingelassen.

Die Strafkammer hat in dem angefochtenen Urteil festgestellt, dass dem Zeugen ██████ ein Kaufpreis von nur 20 DM je Quadratmeter nicht eingeleuchtet habe. Unter diesen Umständen kann das Urteil nicht darauf beruhen, dass der Tatrichter ohne die erforderliche nähere Begründung den Antrag der Verteidigung, den Rechtsanwalt Dr. ███ als Zeugen darüber zu vernehmen, dass er dem Angeklagten auf dessen Hinweis, ██████ habe bei seiner Vernehmung vor dem Untersuchungsrichter die Unerklärbarkeit eines Preises von nur 20 DM hervorgehoben, geantwortet habe, dann sei die Anzeige des ██████ ein „Schuss ins Leere!“ (B IV b RevBegr; Bl. 299 f., 309 dA), als bedeutungslos abgelehnt hat.

Offensichtlich unbegründet ist die Rüge, das Landgericht hätte ein Gutachten der Anwaltskammer darüber einholen müssen, dass das mit ███ vereinbarte Honorar nicht unangemessen hoch war (IV ec RevBegr; Bl. 32 dA). Die Bestimmung des § 93 Abs. 2 RAGebO sieht die Möglichkeit vor, dass der Streitrichter eine unangemessen hohe Vergütung nach Einholung eines Gutachtens des Vorstands der Rechtsanwaltskammer auf einen angemessenen Betrag herabsetzt. Das steht hier nicht in Frage.

Die Behauptung der Revision, weder der Angeklagte noch sein Verteidiger hätten vor Stellung der Schlussanträge „alle gestellten und noch nicht entschiedenen Beweisanträge“ zurückgenommen, scheitert an der Beweiskraft der gegenteiligen Feststellung in der Sitzungsniederschrift (§ 274 StPO). Im Übrigen erfordert die Rüge der verfahrenswidrigen Nichtbescheidung oder unzulässigen Ablehnung von Beweisanträgen die genaue Bezeichnung des Beweisantrags, den Inhalt des Ablehnungsbeschlusses und die Angabe der Tatsachen, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses ergeben soll (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt 3, 213).

Soweit der Angeklagte unter B I, V, VI, VII und VIII sowie an anderen Stellen der Revisionsbegründung die Nichtaufklärung zahlreicher Umstände bemängelt, die nach seiner Ansicht für die Glaubwürdigkeit des Zeugen ██████ und für die rechtliche Würdigung des Falles von Bedeutung waren, scheitern die Rügen teils daran, dass sie nicht der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechend ausgeführt sind, insbesondere nicht erkennen lassen, welche weiteren Beweismittel die Strafkammer hätte benutzen sollen, teils daran, dass es sich in Wahrheit um Angriffe gegen die Beweiswürdigung und die Feststellungen des Tatrichters handelt, teils aber auch daran, dass das Revisionsgericht außerstande ist, festzustellen, ob die Strafkammer die von der Revision vermisste Aufklärung nicht vorgenommen oder erfolglos versucht hat, ohne dies in den Urteilsgründen ausdrücklich zu erwähnen.

Die Rüge, der Zeuge ██████ hätte angesichts der „bereits in der Hauptverhandlung erwiesenen Unglaubwürdigkeit“ und bei Berücksichtigung der in den Beweisanträgen enthaltenen und weiterhin dem Gericht bekanntgegebenen Tatsachen nach § 61 StPO nicht vereidigt werden dürfen (B V am Ende RevBegr), greift ebenfalls nicht durch. Der Beschluss über die Vereidigung des Zeugen bedurfte keiner Begründung (u. a. BGH 1 StR 80/55 vom 5. Juli 1955). Dafür, dass das Landgericht die hier in Frage kommende Vorschrift des § 61 Nr. 2 StPO übersehen oder von ihr aus rechtsirrigen Erwägungen keinen Gebrauch gemacht haben könnte, gibt der Sachverhalt umso weniger einen Anhalt, als der Angeklagte, wenn auch unter Hinweis auf § 61 Nr. 2 StPO, beantragt hat, den Zeugen ██████ unvereidigt zu lassen.

Soweit die Revision Verletzung des § 245 StPO behauptet, weil die Strafkammer es unterlassen habe, die in der Hauptverhandlung vorliegenden Akten des Amtsgerichts Reichenhall und der Spruchkammer auszuwerten (B VI 4a und b RevBegr), scheitert die Rüge schon daran, dass die Verteidigung nicht die Verlesung bestimmter Schriftstücke beantragt hat (vgl. RGSt 13, 138; 41, 13; BGH 1 StR 222/54 vom 11. Januar 1955).

Inwiefern das Landgericht durch die Ablehnung der nochmaligen Vernehmung des aus der Hauptverhandlung entlassenen Zeugen █████ (vgl. Bl. 308, 309 R dA) der Vorschrift des § 245 StPO zuwidergehandelt haben soll (B VI c RevBegr), ist unerfindlich. Überdies hat die Strafkammer die unter Beweis gestellte Tatsache, der Zeuge █████ habe dem Angeklagten einen voraussichtlichen Höchstpreis von 20 DM je Quadratmeter genannt, als wahr unterstellt (Bl. 310 dA). Sie hat die Wahrunterstellung auch eingehalten (S. 5 UA).

Wenn die Revision darzutun versucht (B I 7 RevBegr), dass das nicht zutreffe, weil in den Urteilsgründen von einem Höchstpreis von „etwa“ 20 DM die Rede sei, verkennt sie, dass es sich insoweit nur um eine ungenaue Ausdrucksweise handelt, der für die Schuldfrage keinerlei Bedeutung zukommt.

Ein Beweisantrag auf Einholung eines Gutachtens der Preisbehörde ist in der allein maßgeblichen Sitzungsniederschrift nicht beurkundet. Eine etwa in dieser Richtung erhobene Rüge, der Antrag sei übergangen worden (vgl. B I 7 RevBegr), ist daher unbegründet. Auch unter dem Gesichtspunkt der richterlichen Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) drängte sich dem Landgericht im Hinblick auf die Aussage des Zeugen ██████ und die zudem als wahr unterstellte Behauptung des Angeklagten, █████ habe ihm einen voraussichtlichen Höchstpreis von 20 DM genannt, die Einholung eines Gutachtens der Preisbehörde nicht auf.

Der Brief des Angeklagten vom 4. Juli 1951 an den Zeugen ████ ist in den Urteilsgründen im Wortlaut wiedergegeben, obwohl er ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht zum Zwecke des Urkundenbeweises in der Hauptverhandlung verlesen worden ist (B I 26 RevBegr). Es kann indes dahingestellt bleiben, ob das Schreiben durch (wörtlichen) Vorhalt an den Zeugen ██████ in die Verhandlung eingeführt worden ist und ob dies unter Berücksichtigung der in BGHSt 5, 278 aufgestellten Grundsätze zulässig war; denn das angefochtene Urteil kann auf einem etwaigen Verstoß gegen § 249 StPO nicht beruhen. Wie sich aus den Gründen ergibt, hat der Angeklagte nicht bestritten, seinem Auftraggeber ████ unter dem 4. Juli 1951 mitgeteilt zu haben, er habe das Teilgrundstück an der █████████████ () zum Preise von 20 DM je Quadratmeter verkauft. Das aber ist der allein maßgebliche Inhalt des Briefes, soweit es sich darum handelt, ob der Angeklagte durch dessen Absendung eine Betrugshandlung begangen hat (vgl. S. 13 UA).

Der Angeklagte beanstandet verschiedentlich, dass das Landgericht in den Urteilsgründen die Tatsachen nicht angeführt habe, auf Grund deren es bestimmte Feststellungen vor allem zur inneren Tatseite getroffen hat (z. B. B I 22 RevBegr). Dazu war es nach § 267 Abs. 1 StPO nicht verpflichtet. Irrig ist auch die Meinung der Revision, der Tatrichter müsse sich in den Urteilsgründen mit allen Einzelheiten der Einlassung des Angeklagten oder der Aussagen von Zeugen auseinandersetzen.

Soweit die Revision mit dem Vorbringen unter B I 30a der Rechtfertigungsschrift, trotz des schlechten Gesundheitszustandes des Angeklagten sei am ersten Verhandlungstage bis 20 Uhr verhandelt worden, geltend machen will, der Beschwerdeführer sei infolge Ermüdung oder Erschöpfung in seiner Verteidigung beeinträchtigt gewesen, scheitert die Rüge daran, dass der Angeklagte es unterlassen hat, gemäß § 238 Abs. 2 StPO die Entscheidung der Strafkammer anzurufen.

Dasselbe gilt für die Rüge, der Angeklagte sei entgegen der Vorschrift des § 136a StPO – wie der Angeklagte in der Verhandlung vor dem Senat auf Frage erklärt hat – behindert worden, im Zusammenhang zu den einzelnen Punkten der Anklage Stellung zu nehmen (B I 30 b RevBegr).

Dass das Landgericht das strafbare Tun des Angeklagten teilweise in anderen Handlungen und Unterlassungen gesehen hat als die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift, berührt entgegen der Meinung der Revision (B IX RevBegr) nicht die Identität des in der Anklage und im Eröffnungsbeschluss geschilderten geschichtlichen Vorgangs im Sinne des § 264 StPO. Gegenstand der Urteilsfindung war das gesamte Verhalten, das der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dem Verkauf des Teilgrundstücks ██████████████ gegenüber ██████ an den Tag gelegt hat.

II. Die Sachbeschwerde

Auch ihr muss der Erfolg versagt bleiben, soweit der Angeklagte im Falle ████ die Freisprechung erstrebt.

Mit dem Vorbringen, die Strafkammer habe dem Schuldspruch einen Sachverhalt zugrunde gelegt, der vom Ergebnis der Hauptverhandlung abweiche oder ihm widerspreche, kann der Beschwerdeführer in diesem Rechtszug nicht gehört werden (§ 337 StPO; vgl. oben A 2). Dem Revisionsgericht ist es auch verwehrt, die in der Revisionsbegründung angebotenen neuen Beweise zur Schuld- und Straffrage zu erheben oder sonst zu berücksichtigen.

Die vom Beschwerdeführer behaupteten Verstöße gegen die Denkgesetze liegen nicht vor. Ein solcher Verstoß kann auch nicht darin gesehen werden, dass die Strafkammer die Bekundungen des Zeugen ██████ als nicht „immer zuverlässig“ bezeichnet, die Verurteilung des Angeklagten aber doch auf seine Aussage gestützt hat, weil sie die Überzeugung erlangte, dass die Angaben des Zeugen in den entscheidenden Punkten Glauben verdienen. Der Tatrichter ist im Rahmen der freien Beweiswürdigung (§ 261 StPO) nicht gehindert, der Aussage eines Zeugen nur teilweise zu folgen.

a) Zum Tatbestand des Betrugs (§ 263 StGB)

Die Vorspiegelung falscher Tatsachen hat das Landgericht ohne Rechtsirrtum darin gesehen, dass der Angeklagte seinem Auftraggeber ██████, um ihn zur Unterzeichnung der Honorarvereinbarung vom 16. Juni 1951 zu bewegen, wahrheitswidrig als seine Überzeugung vorgab, bei dem Verkauf des unbebauten Teilgrundstücks an der ████████████████ () müsse ein Erlös von 20 DM je Quadratmeter als ein Erfolg bezeichnet werden und ein etwaiger Mehrerlös könne sich höchstens auf einige hundert Mark belaufen (S. 6, 17 UA). Dabei stellt es entgegen der Meinung der Revision keinen Widerspruch dar, wenn im Urteil einerseits ausgeführt wird, ██████ sei es nicht eingeleuchtet, dass nur ein Preis von 20 DM je Quadratmeter zu erzielen sei, andererseits aber festgestellt wird, ██████ habe den Worten seines Anwalts vertraut. Das Landgericht wollte damit ersichtlich sagen, ██████ sei der ihm vom Angeklagten genannte Preis zwar zunächst zu niedrig erschienen, er habe sich aber dann von dem Angeklagten, dem er auf diesem Gebiete größere Sachkunde beimaß, von der Unerreichbarkeit eines höheren Preises überzeugen lassen.

Die auf die geschilderte Weise eingeleitete Täuschung hat der Angeklagte nach den auch insoweit rechtlich bedenkenfreien Ausführungen der Strafkammer durch sein Schreiben vom 4. Juli 1951 und seinen mündlichen Verkaufsbericht vom 20. Juli 1951 fortgesetzt, indem er ██████ wahrheitswidrig erklärte, für das verkaufte Grundstück nur einen Quadratmeterpreis von 20 DM erzielt zu haben, und indem er ihm die mit dem Ehemann ███ getroffene Honorarvereinbarung über 4.200 DM pflichtwidrig verschwieg. Durch den so in ihm erweckten und unterhaltenen Irrtum über den Verkaufswert des Grundstücks wurde ██████ veranlasst, dem Angeklagten in der schriftlichen Vereinbarung vom 16. Juni 1951 als Honorar den 20 DM je Quadratmeter übersteigenden Verkaufserlös zuzugestehen und sich nach erfolgtem Kaufabschluss von dem Erlös nicht mehr als (704 x 20 DM =) 14.080 DM auszahlen zu lassen. Dadurch ist ██████ ein Vermögensschaden in der vom Landgericht festgestellten Höhe entstanden, und zwar entgegen der Ansicht der Strafkammer nicht erst dadurch, dass er einen geringeren als den wirklich erzielten Verkaufserlös ausbezahlt erhielt, sondern auch schon dadurch, dass er in der Honorarvereinbarung vom 16. Juni 1951 auf den 20 DM je Quadratmeter übersteigenden Erlös verzichtete. Denn schon dieser Verzicht gefährdete sein Vermögen erheblich, weil der Angeklagte in die Lage versetzt wurde, sich unter Berufung auf die erwähnte Vereinbarung von dem Ehemann ████████ Mehrerlöse als „Anerkennungshonorar“ versprechen und für sich beim Notar hinterlegen zu lassen.

Die vom Landgericht festgestellte Unwirksamkeit der Honorarvereinbarung vom 16. Juni 1951 (vgl. § 93 Abs. 2 Satz 5 RAGebO, Art. 27 der bayer. VO über die Gebühren der Rechtsanwälte in den Angelegenheiten der Rechtspflege betreffend, vom 28. März 1902 GVBl. 133) schloss die erwähnte Vermögensgefährdung nicht aus; da die Unwirksamkeit weder ███ noch ██████ bekannt war und sich daher keiner von beiden auf sie berief, verschaffte die Vereinbarung dem Angeklagten im Ergebnis dieselbe Rechtsstellung wie eine gültige Honorarabsprache (vgl. dazu Bockelmann JZ 1952, 486).

Der ██████ durch die Vereinbarung zugefügte Vermögensschaden wurde später dadurch vertieft, dass es ██████ in Unkenntnis des wirklichen Verkaufspreises unterließ, von dem Angeklagten den Mehrerlös herauszuverlangen.

Entgegen der Meinung der Revision entfällt ein Vermögensschaden des Auftraggebers ██████ auch nicht deshalb, weil die Preisbehörde, wie der Angeklagte unwiderlegt vorträgt, möglicherweise nur einen Kaufpreis von höchstens 20 DM je Quadratmeter genehmigt hätte. Für die Frage des Vermögensschadens kommt es nur darauf an, ob der Käufer den vereinbarten Quadratmeter-Mehrpreis nicht bezahlt hätte, wenn dieser nicht zum Gegenstand einer Honorarforderung des Angeklagten gemacht worden wäre. Das ist nach Lage der Dinge mit Sicherheit auszuschließen. Für den Käufer war es unwichtig, unter welchem Gesichtspunkt er den Mehrpreis bezahlte, wenn er nur insgesamt keinen höheren Preis als den mit dem Grundstücksmakler ████████████████████ von 26 DM je Quadratmeter zu entrichten brauchte. Für den Verkäufer aber stellte die Mehrpreisforderung trotz ihrer möglichen Nichtgenehmigung durch die Preisbehörde einen Vermögenswert dar, solange der Vertragsgegner gewillt war, die Forderung, ungeachtet ihrer rechtlichen Unwirksamkeit, zu erfüllen (vgl. dazu BGHSt 2, 364 ff.).

Zur inneren Tatseite hat die Strafkammer festgestellt, dass der Angeklagte seinen Auftraggeber ██████ bewusst getäuscht hat, um in den Genuss einer ihm gesetzlich nicht zustehenden Vergütung zu kommen, die ihm von ██████ bei Kenntnis der wahren Sachlage in dieser Höhe nie zugebilligt worden wäre. Dass der Angeklagte den durch sein betrügerisches Verhalten ██████ zugefügten Vermögensschaden vorausgesehen und gewollt hat, ist im Urteil zwar nicht ausdrücklich gesagt, jedoch dem Zusammenhang der Darlegungen des Tatrichters als dessen Überzeugung zu entnehmen.

b) Zum Tatbestand der Untreue (§ 266 StGB)

Auch der äußere Tatbestand der Untreue durch Missbrauch einer dem Angeklagten durch Rechtsgeschäft eingeräumten Verfügungsbefugnis über fremdes Vermögen ist vom Landgericht ausreichend dargetan. Daneben hat der Angeklagte durch die Erschleichung der Honorarvereinbarung vom 16. Juni 1951 einen Treubruch im Sinne der zweiten Begehungsform des § 266 StGB begangen; da er ██████ schon seit Jahren anwaltlich beriet, stand er zu diesem in einem besonderen Vertrauensverhältnis, auf Grund dessen er verpflichtet war, bei dem Verkauf des Teilgrundstücks an der ██████████████ () die Vermögensinteressen seines Auftraggebers wahrzunehmen.

Zur inneren Tatseite der Untreue lässt das Urteil Ausführungen vermissen. Nach dem Zusammenhang der getroffenen Feststellungen kann jedoch kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass der Angeklagte die einzelnen Tatumstände, insbesondere seine Pflicht, die Vermögensinteressen seines Auftraggebers ██████ wahrzunehmen, seine Befugnis, über dessen Vermögen zu verfügen, und seine Verpflichtung, durch sein eigennütziges Verhalten verursachten Vermögensnachteil, gekannt und gewollt hat. Der Vorsatz des Angeklagten wurde auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass er davon ausgegangen ist, ein Kaufpreis von 26 DM je Quadratmeter werde von der Preisbehörde „möglicherweise“ nicht genehmigt werden. Denn einmal schloss diese Annahme nicht aus, dass die Preisbehörde auf entsprechende Vorstellungen, zu denen der Beschwerdeführer im Interesse seines Auftraggebers verpflichtet war, schließlich doch einen höheren Quadratmeterpreis als 20 DM genehmigt hätte; dieser Möglichkeit ist sich zweifellos auch der Angeklagte bewusst gewesen. Es kann ihm als erfahrenem Rechtsanwalt ferner nicht unbekannt gewesen sein, dass sich den Vertragsparteien auch im Falle der Nichtgenehmigung eines Verkaufspreises von 26 DM je Quadratmeter Mittel und Wege darboten, ██████ den Besitz der vollen Kaufsumme zu verschaffen. Dem Angeklagten kann daher nicht zugutegehalten werden, dass er der Meinung gewesen sei, seinem Auftraggeber werde durch den Verkauf des Grundstücks zu einem Preis von nur 20 DM je Quadratmeter und die Einbehaltung des vereinbarten Mehrerlöses als Honorar kein Nachteil zugefügt, weil ██████ auf gesetzliche Weise keinen Überpreis hätte erzielen können und weil er verpflichtet gewesen sei, zugunsten seines Auftraggebers die Preisbehörde über die Höhe des wirklichen Kaufpreises zu täuschen. Letzteres trifft zwar zu. Hieraus konnte der Beschwerdeführer jedoch nicht die Folgerung ziehen, dass er den preisrechtlich unzulässigen Mehrerlös im Wege einer Honorarvereinbarung mit dem Käufer sich selbst verschaffen durfte. Er musste vielmehr seinen Auftraggeber über die preisrechtliche Lage aufklären und ihm die weitere Entscheidung überlassen.

c) Auch die Annahme von Tateinheit zwischen dem Vergehen des Betrugs und dem Vergehen der Untreue ist rechtlich nicht zu beanstanden. Wie dargelegt, erfüllt die Erschleichung der Honorarvereinbarung vom 16. Juni 1951 sowohl den Tatbestand des Betrugs als auch den der Untreue in der Form des Treubruchs.

Dagegen hält die Begründung, mit der das Landgericht die Einstellung des Verfahrens nach § 3 StFG 1954 abgelehnt hat, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Bei der Beurteilung der Frage, ob sich der Angeklagte bei Begehung der ihm zur Last gelegten Straftat infolge der Kriegs- oder Nachkriegsverhältnisse in einer unverschuldeten Notlage befunden hat, durfte nicht schlechthin nur auf sein Einkommen abgestellt werden; vielmehr mussten seine gesamten Lebensverhältnisse in Betracht gezogen werden. Hier war vor allem zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer bei Kriegsende offensichtlich nicht an seinen früheren Tätigkeitsort zurückkehren konnte und gezwungen war, sich in fremder Umgebung eine neue Anwaltskanzlei aufzubauen, ferner, dass er seit Jahren an einem Magenleiden erkrankt war, das ihn in seiner persönlichen Leistungsfähigkeit beeinträchtigte und zusätzliche Aufwendungen für ärztliche Behandlung erforderlich machte. Schließlich darf auch nicht übersehen werden, dass der Angeklagte als Rechtsanwalt gewisse mit Mehrausgaben verbundene berufliche und damit zusammenhängende Verpflichtungen hatte. Unter diesen Umständen kann selbst bei einem Einkommen von etwa 4.000 DM, das der Angeklagte nach seiner glaubhaften Erklärung vor dem erkennenden Senat im Jahre 1951 hatte, das Tatbestandsmerkmal der Notlage im Sinne des § 3 StFG 1954 nicht verneint werden. In diesem Zusammenhang ist auch bezeichnend, dass der Beschwerdeführer im Sommer 1951 gezwungen war, gegen Abtretung von Honoraransprüchen ein Bankdarlehen aufzunehmen, nur um eine persönliche Fahrt in die Schweiz ausführen zu können.

Dass sich der Angeklagte selbst auf keine Notlage berufen hat, kann nicht gegen ihn verwertet werden, weil dies ersichtlich seinen Grund darin hatte, dass er in diesem Verfahren seine Unschuld festgestellt wissen und deshalb nicht amnestiert werden wollte.

Der Senat hat daher in Abweichung von dem angefochtenen Urteil das Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 StFG bei dem Beschwerdeführer bejaht. Demgemäß ist das Verfahren im Fall ███████ (unter Aufrechterhaltung der Feststellungen zum Schuldspruch) einzustellen.