Teilaufhebung wegen unzureichender Feststellungen zu Abhängigkeitsverhältnis und Straffreiheitsgesetz

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schneider Karl ████ in ██, ███straße ███, geboren am ████████ in ██, Kreis ██, wegen Missbrauchs Abhängiger zur Unzucht

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. November 1951, an der teilgenommen haben:

Moericke, Senatspräsident Dr., als Vorsitzender,

Bundesrichter Kirchner, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer, als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ███, als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter █,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 25. Januar 1951 mit den Feststellungen aufgehoben

1.) hinsichtlich der Verurteilung wegen eines Verbrechens nach § 174 Nr. 1 StGB (Fall ███), 2.) im Gesamtstrafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache an das Landgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte nahm von Frühjahr 1945 bis Februar 1950 an der seiner Erziehung und Betreuung anvertrauten, am ███████████ geborenen Adoptivtochter Karla ███ in wollüstiger Absicht unzüchtige Handlungen vor, indem er sie an der Brust und am Geschlechtsteil berührte und ihre Hand an sein Glied führte; außerdem vollzog er wiederholt den Geschlechtsverkehr mit ihr.

Im Sommer 1949 langte der Angeklagte der bei ihm als Lehrling beschäftigten Elisabeth ███████, die am ███████ ███ 1931 geboren ist, etwa fünfmal in wollüstiger Absicht an die Brust.

Die Strafkammer hat den Angeklagten „unter Freisprechung im Übrigen wegen Verbrechens nach § 174 Nr. 1 StGB in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis verurteilt“. Die bis zum 13. Dezember 1950 erlittene Untersuchungshaft rechnete sie auf die Strafe an.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts.

I. Verfahrensrüge.

1.) Der Angeklagte bemängelt, dass das Gericht bei der Beweiswürdigung die Verweigerung der Aussage durch seine Stieftochter verwertet und dadurch die §§ 252, 254 StPO verletzt habe.

Nach der Sitzungsniederschrift hat die Adoptivtochter, die Zeugin Karla ██████, nach Belehrung die Aussage verweigert. Das Urteil lässt nicht erkennen, dass die Strafkammer die Tatsache der Verweigerung bei der Beweiswürdigung berücksichtigt hat. Die Revision kann sich nur auf die schriftliche, nicht auf die mündliche Begründung stützen (BGH 2 StR 22/51 vom 8. Juni 1951). Die Rüge geht somit fehl.

2.) Weiter bringt die Revision vor, dass die Zeuginnen ███████ und █ über Äußerungen der Adoptivtochter █████ gegenüber vernommen wurden. Dies sei unzulässig, da ██████ die Aussage verweigert habe. Auch hierdurch habe das Gericht gegen § 252 StPO verstoßen.

Die Zeuginnen ███████ und █ sind gehört worden über Äußerungen, die die Zeugin ███ ihnen gegenüber außerhalb des Strafverfahrens gemacht hat; sie sind jedoch nicht vernommen worden über die Aussagen der ██████ während des anhängigen Strafverfahrens bei der polizeilichen Vernehmung. Die Vernehmung von Zeugen vom Hörensagen über derartige Mitteilungen außerhalb des Strafverfahrens ist nach herrschender Rechtsprechung, der der Senat sich anschließt, zulässig. Sie verstößt nicht gegen die Vorschrift des § 252 StPO (RGSt 14, 266; OGH 1, 300; Löwe-Rosenberg 19. Aufl. § 252 Anm. 6).

3.) Nicht ersichtlich ist, gegen welche verfahrensrechtliche Bestimmung die Vernehmung des Kriminalbeamten █ verstoßen haben soll. Nach dem Urteil hat der Zeuge den Angeklagten vernommen, wobei dieser ein Geständnis ablegte. Der Widerruf dieses Geständnisses ist kein Hindernis, den Zeugen darüber zu hören, welche Angaben ihm gegenüber der Angeklagte gemacht hat.

4.) Für die Behauptung einer Vorwegnahme der Beweiswürdigung durch das Gericht hat der Angeklagte keine Tatsachen angeführt. Sein Vorbringen in dieser Hinsicht stellt nur einen Angriff auf die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen ████████ dar. Es ist daraus nicht zu ersehen, welche Tatsachen das Gericht in unzulässiger Weise vorweg als bewiesen erachtet haben soll. Das Gericht hat die Aussage des Zeugen █ nur als Beweisanzeichen für die Schuld des Angeklagten verwertet und ausgesprochen, dass auch dessen eigene eidliche Aussage in dem Verfahren gegen █ nicht entgegenstehe.

Weitere Tatsachen für Verfahrensfehler hat der Angeklagte nicht vorgetragen.

II. Sachrüge.

1.) Die Angriffe des Angeklagten richten sich gegen die tatsächlichen Feststellungen und die tatrichterliche Beweiswürdigung, die keinen Verstoß gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze aufweisen. Sie sind in der Revision unbeachtlich.

Die Nachprüfung des Urteils im Fall ███ lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Auch die Strafzumessungsgründe zeigen keinen Rechtsirrtum.

2.) Dagegen kann die Verurteilung im Fall █████ keinen Bestand haben. Nach dem Urteil hat der Angeklagte die ███████ etwa fünfmal von hinten an die Brust gefasst, „so dass sie voll in seiner Hand lagen“. Es ist auch ersichtlich, dass er diese Handlungen in wollüstiger Absicht vorgenommen hat. Das Urteil stellt weiter fest, dass die ███ als Lehrling bei dem Angeklagten beschäftigt gewesen ist; es lässt jedoch nicht ersehen, ob sie, die bereits über 17 Jahre alt gewesen ist, zu dem Angeklagten in einem Verhältnis der geistigen und sittlichen Unterordnung gestanden oder ob nur ein reines Arbeitsverhältnis vorgelegen hat. Infolge dieser unzureichenden Feststellungen kann das Revisionsgericht nicht nachprüfen, ob die Strafkammer ohne Rechtsirrtum den Tatbestand des § 174 Abs. 1 StGB angenommen hat.

Bei der neuen Verhandlung wird die Strafkammer auch das Straffreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949 (BGBl. 1950 S. 37) zu berücksichtigen haben.

Das Urteil stellt fest, dass die Tat gegenüber der ███████ im Sommer 1949 begangen ist. Es liegt eine fortgesetzte Handlung vor. Nicht ersichtlich ist, wann diese Handlung zum Abschluss gelangt ist, auch nicht, ob das Gericht eine solche Feststellung treffen konnte. Die Strafkammer lehnt die Anwendung des Straffreiheitsgesetzes ab, weil „schon allein die Taten den beiden verletzten Mädchen gegenüber, die vor dem 15. September 1949 liegen, eine Gesamtstrafe von mehr als sechs Monaten Gefängnis erforderlich gemacht hätten“. Demnach geht sie davon aus, dass bei der Prüfung der Voraussetzungen des Straffreiheitsgesetzes die vor dem Stichtag gelegenen Teile einer fortgesetzten Handlung berücksichtigt werden könnten. Dies ist rechtsirrig.

Das Merkmal der fortgesetzten Handlung ist, dass sie aus mehreren Einzelakten besteht und der Vorsatz des Täters vor oder spätestens mit Verwirklichung des ersten Teilaktes die sämtlichen Teile der von ihm geplanten Handlungsreihe in den wesentlichen Grundzügen umfasst. Es kann daher dem einzelnen Teil kein besonderer Vorsatz zugeordnet werden, wie er für eine rechtlich selbständige Straftat erforderlich wäre; der Teilakt kann keiner selbständigen eigenen rechtlichen Würdigung unterliegen (RGSt 66, 236; BGHSt 1, 313).

Die Unzulässigkeit der Teilung einer fortgesetzten Handlung hat zur Folge, dass sie vom Straffreiheitsgesetz nicht erfasst wird, falls sie vor dem Stichtag nicht beendet war (BGH 3 StR 63/50, Urteil vom 28. Juni 1951). Sie kann deshalb auch bei der Prüfung der Voraussetzungen des Straffreiheitsgesetzes für eine andere, vor dem Stichtag vollendete Tat nicht herangezogen werden.

Nach § 1 Straffreiheitsgesetz wird Straffreiheit gewährt für Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, die vor dem 15. September 1949 begangen sind. Entgegen der in der Entscheidung des Reichsgerichts DRZ 1935 Teil II 634 Nr. 623 und in JW 1938 S. 1886 Nr. 26 vertretenen Ansicht bei der Auslegung früherer Straffreiheitsgesetze ist die fortgesetzte Handlung erst „begangen“ mit der letzten Teilhandlung.

Das Strafgesetz verwendet den Ausdruck „begangen“ auch bei der Verjährung und der Gesamtstrafbildung. Nach § 67 StGB beginnt die Verjährung mit dem Tage, an welchem die Handlung begangen ist, ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt des eingetretenen Erfolges. Nach § 79 StGB finden die Vorschriften der §§ 74 bis 78 Anwendung, „wenn, bevor eine erkannte Strafe verbüßt, verjährt oder erlassen ist, die Verurteilung wegen einer strafbaren Handlung erfolgt, welche vor der früheren Verurteilung begangen war“. Eine fortgesetzte Handlung ist nach der ständigen Rechtsprechung im Sinne dieser Vorschriften „begangen“, wenn die als Handlungseinheit anzusehende Tat beendet, nicht schon, wenn sie durch Begehung eines Teilaktes begonnen ist (Verjährung: RGSt 62, 418; 64, 296; Gesamtstrafbildung: RGSt 59, 168).

Entsprechend ist auch bei Auslegung des früheren § 2 StGB in der Fassung vor dem Gesetz vom 28. Juni 1935 (RGBl. I S. 839) – siehe jetzt Art. 103 Abs. 2 GG – die fortgesetzte Handlung erst mit dem Abschluss aller zu ihr gehörenden Einzelakte als „begangen“ angesehen worden (RGSt 56, 54; 66, 356). Dasselbe muss auch für die Anwendung des Straffreiheitsgesetzes gelten.

Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck des Gesetzes. Es will die bis zu einem Stichtag abgeschlossenen und daher nach ihrer Strafwürdigkeit überschaubaren Taten erfassen und sie, falls sie keine über eine bestimmte Höhe hinausgehende Strafe erfordern, niederschlagen oder hierwegen bereits erkannte Strafen erlassen. Es soll dadurch auch auf strafrechtlichem Gebiet ein gewisser Abschluss der verworrenen Nachkriegszeit erreicht werden. Die Durchführung des Straffreiheitsgesetzes würde sehr erschwert, wenn Taten, die zwar schon begonnen, aber erst nach dem Stichtag in noch nicht absehbarer Zeit beendet werden, zu berücksichtigen wären. Falls eine solche Tat erst spät entdeckt und abgeurteilt würde, müsste unter Umständen die Niederschlagung oder der Straferlass wegen anderer, vor dem Stichtag vollendeter Taten neuerdings nachgeprüft werden.

Die Strafkammer wird demnach versuchen müssen, festzustellen, wann die Tat gegenüber der ███████ beendet war. Kann sie dies nicht und ist demnach nur die Möglichkeit der Beendigung vor dem 15. September 1949 gegeben, darf sie nicht nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ das Straffreiheitsgesetz anwenden (BGH 3 StR 63/50, Urteil vom 28. Juni 1951). Kommt sie dagegen zur Überzeugung, dass die Tat bereits vor dem 15. September 1949 abgeschlossen war, so hat sie das Verfahren auf Grund des Straffreiheitsgesetzes einzustellen, wenn sie keine höhere Gefängnisstrafe als sechs Monate für angemessen erachtet. Die noch nicht vollendete fortgesetzte Handlung gegenüber der Stieftochter muss bei der Beurteilung ausscheiden.

Der erste Senat des Bundesgerichtshofs hat zwar in seiner Entscheidung vom 9. Oktober 1951 (1 StR 412/51) eine abweichende Rechtsansicht vertreten. Zur Anrufung des Großen Senats für Strafsachen besteht jedoch kein Anlass, da die hier vertretene Rechtsauffassung bereits der Entscheidung des erkennenden Senats vom 20. Februar 1951 (2 StR 13/51) zugrunde liegt (RGSt 57, 93, 95; 60, 269).

Es war deshalb das Urteil hinsichtlich der Verurteilung wegen Verbrechens nach § 174 StGB im Fall ███ und im Gesamtstrafausspruch aufzuheben. Die Strafkammer hat dabei auch die Anrechnung der Untersuchungshaft neuerdings zu prüfen. Hierbei wird sie die vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung BGHSt 1, 105 dargelegten Grundsätze zu berücksichtigen haben.