StFG 1949 bei fortgesetzter Tat über den Stichtag; Vorlagepflicht trotz fehlerhafter BGH-Abweichung

Für das Nachschlagewerk! § 62, Für die Amtliche Sammlung! 2274 ███

GVG §§ 121 Abs. 2, 136

Gesetz: 1.

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Rentner Friedrich █████████ aus ███, ████, geboren am ██ 1885 in ███ bei ███, wegen Unzucht mit Abhängigen u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. Dezember 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ██

Die Voraussetzungen der Vorlegung gemäß § 121 Abs. 2 GVG entfallen nicht deshalb, weil die Entscheidung des Bundesgerichtshofs, von der das Oberlandesgericht abweichen will, ihrerseits entgegen § 136 GVG von einer älteren Entscheidung des BGH abgewichen ist.

StFG 1949 §§ 1, 3, 4

Gesetz: 2.

Das Straffreiheitsgesetz ist unanwendbar, wenn der Täter am Stichtage eine Strafe oder Gesamtstrafe verwirkt hatte, die über die Straffreiheitsgrenze hinausging, und zwar auch dann, wenn es sich dabei um eine fortgesetzte Tat handelte, die nach dem Stichtage mit weiteren Einzelhandlungen weitergeführt wurde.

5 StR 200/53

Urteil des BGH vom 1. Dezember 1953

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Braunschweig vom 3. Dezember 1952 wird verworfen. Jedoch wird der Schuldspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte im Falle G__ wegen versuchter schwerer Unzucht zwischen Männern bestraft ist.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

- Von Rechts wegen -

Das Schöffengericht hat den Angeklagten im Falle G__ gemäß § 175a Nr. 3 StGB verurteilt. Die Tat ist im Sommer 1948 begangen. Hierfür ist eine Gefängnisstrafe von drei Monaten eingesetzt worden. Ferner hat das Schöffengericht den Angeklagten im Falle ██████ gemäß §§ 174 Nr. 1, 175a Nr. 2, 3 StGB verurteilt. Die Tat ist als fortgesetzte Handlung von Weihnachten 1946 bis 1952 begangen. Hierfür ist eine Gefängnisstrafe von einem Jahr zwei Monaten eingesetzt worden. Das Schöffengericht hat eine Gesamtstrafe von einem Jahr drei Monaten Gefängnis gebildet.

Dagegen hat der Angeklagte Berufung eingelegt. Sie beschränkte sich auf den Schuld- und Strafausspruch im Falle G__ und den Strafausspruch im Falle ███████, so dass der Schuldspruch im Falle █████████████████████ unangefochten ist.

Die Strafkammer erblickt nach den Gründen ihres Urteils im Falle ████ nur den Versuch eines Verbrechens gegen § 175a Nr. 3 StGB. Sie bemisst die Strafe dafür auf zwei Monate Gefängnis. Im Falle ██████ ermäßigt sie die Strafe auf elf Monate Gefängnis. Aus diesen Einzelstrafen hat sie eine Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis gebildet. Das Urteil führt aus, auf den Fall ██████████ das Straffreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949 (StFG) anzuwenden sein, wenn der Angeklagte nur diese Tat begangen hätte. Daran würde sich dann nichts ändern, wenn der Fall ██ ausschließlich nach dem Stichtage des StFG (dem 15. September 1949) begangen wäre. Wäre jedoch das Urteil an diesem Stichtage ergangen, so hätten zwei Einzelstrafen ausgewiesen werden müssen; aus ihnen hätte eine Gesamtstrafe gebildet werden müssen, die mehr als sechs Monate Gefängnis betragen hätte.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts und des § 267 StPO.

Das Oberlandesgericht in Braunschweig hat die Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt, weil es von der Entscheidung des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 20. November 1951, 2 StR 316/51 (nicht: 2 StR 313/51) (NJW 1952, 633) abweichen will. Es möchte die Revision verwerfen. Daran sieht es sich gehindert, weil der 2. Strafsenat entschieden hat, dass eine fortgesetzte strafbare Handlung, die teils vor, teils nach dem Stichtag begangen ist, zur Prüfung der Frage, ob das StFG auf eine vor dem Stichtag vollendete Einzeltat anzuwenden ist, nicht heranzuziehen sei.

Die Voraussetzungen für die Vorlegung sind gegeben. Dass andere Senate des Bundesgerichtshofs teils vor, teils nach der angeführten Entscheidung anders entschieden haben, ändert daran nichts.

In der Frage, die zur Vorlegung geführt hat, stimmt der Senat – der bisher (5 StR 215/52 vom 12. Juni 1952 u. a.) anderer Auffassung war – nunmehr dem Oberlandesgericht Braunschweig zu. Es darf dem Rechtsbrecher nicht zugutekommen, dass er seine fortgesetzte Handlung über den Stichtag des Straffreiheitsgesetzes hinaus weiterbegangen hat.

Eine so unbillige Folge ergibt sich auch nicht aus der Eigenart der fortgesetzten Handlung. Der Begriff der fortgesetzten Handlung – den das Gesetz selbst nicht bestimmt – ist von der Rechtsprechung aus zwingenden Gründen der Zweckmäßigkeit und Gerechtigkeit geschaffen worden. Er ändert jedoch nichts daran, dass die Tat schon mit dem Abschluss der ersten Einzelhandlung im Rechtssinne „vollendet“ ist, auch wenn der Vorsatz von vornherein auf weitere Einzelhandlungen gerichtet war. Gewiss beginnt die Verjährung erst mit der Vollendung des letzten Teilaktes. Es wäre widersinnig, eine Tat schon verjähren zu lassen, während der Täter sie noch durch weitere Einzelhandlungen fortsetzt, möglicherweise während der ganzen Verjährungsfrist, so dass er sie ungestraft immer weiter begehen könnte. Trotzdem werden aber die Einzelhandlungen „begangen“; dass der Vorsatz des Täters sich auch auf noch weitere Einzelhandlungen bezieht, ändert nichts daran, dass auch jede Einzelhandlung vorsätzlich begangen und vollendet wird.

Der Fortsetzungszusammenhang fasst ein Geschehen, das sich gedanklich ebensowohl als eine Mehrheit von Taten auffassen ließe, zu einer gedachten Einheit zusammen. Das geschieht nicht um einer Denknotwendigkeit willen. Es geschieht, soweit es gerecht erscheint und einer natürlichen Anschauung entspricht, um gewisse Fragen (z. B. die der Verjährung, der Bildung von Einzel- oder Gesamtstrafen, der Erstreckung der Rechtskraft) in angemessener Weise zu lösen und um gewisse Schwierigkeiten zu vermeiden, die sich aus der verfahrensrechtlichen Behandlung allzu vieler Einzeltaten ergeben würden. Es ist gedanklich aber sehr wohl möglich, eine derart zustandegekommene begriffliche Einheit in anderer Hinsicht als eine Vielheit anzusehen.

So entsteht, wie nicht bezweifelt werden kann, in einer fortgesetzten Handlung ein Einschnitt, wenn zwischen den Einzelhandlungen, auf die sich der Gesamtvorsatz bezieht, die erste Gruppe dieser Einzelhandlungen abgeurteilt wird. Es kann keine Rede davon sein, dass die Rechtskraft eines solchen Urteils sich auch auf solche Einzelhandlungen erstreckte, die der Täter erst später begeht. Die Aburteilung zerlegt in solchen Fällen die vom Täter als eine Einheit gewollte fortgesetzte Handlung in zwei Straftaten. Es ist nicht einzusehen, warum diese teilende Wirkung nicht auch einem Akt des Gesetzgebers, dem Straffreiheitsgesetz, sollte zukommen können. Ob ein hier über mehrere Jahre sich erstreckendes Geschehen als eine Einheit oder als eine Mehrheit zu gelten hat, kommt auf den Gesichtspunkt an, unter dem es betrachtet wird. Es ist durchaus nicht denkwidrig, es unter einem Gesichtspunkt als Einheit und unter einem anderen Gesichtspunkt als Mehrheit anzusehen. Das gilt auch für die rechtliche Betrachtung, bei der es auf den Willen, der dem Gesetz unterstellt werden kann, und auf das gerechte und vernünftige Ergebnis ankommt. Auch wo es unter dem Gesichtspunkt der Verjährung, der Rechtskraft usw. allein angemessen ist, in einer Vielzahl von Einzelhandlungen eine einheitliche fortgesetzte Tat zu sehen, bedeutet das keineswegs, dass auch unter dem ganz anderen Gesichtspunkt der Straffreiheit diese einheitliche Betrachtung die richtige oder gar die allein denkbare wäre.

Die Strafkammer stellt deshalb die Frage durchaus richtig, wenn sie untersucht, welche Gesamtstrafe für alle vor dem Stichtage begangenen Taten zu verhängen gewesen wäre, wenn sie allein zur Aburteilung stünden. Sie kommt, für das Revisionsgericht bindend, zu dem Ergebnis, dass diese Gesamtstrafe die Straffreiheitsgrenze überschritten haben würde. Unter diesen Umständen geht es nicht an, dem Angeklagten nur deshalb Straffreiheit zu gewähren, weil er später noch weitere Einzeltaten begangen hat. Eine Begriffsbildung, die zu einem solchen Ergebnis führt, muss falsch sein.

Diese Auffassung des erkennenden Senats steht im Widerspruch zu der Entscheidung des 2. Strafsenats (NJW 1952, 633). Das berechtigte zwar das Oberlandesgericht zur Vorlegung an den Bundesgerichtshof, nötigt aber den erkennenden Senat nicht zur Vorlegung an den Großen Senat für Strafsachen.

Das Oberlandesgericht kann nicht darüber befinden, ob eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ohne Anrufung des Großen Senats ergehen durfte oder nicht. Die Oberlandesgerichte haben auch rein tatsächlich nicht die Möglichkeit zur Nachprüfung, ob ein Fall des § 136 GVG gegeben war. Insbesondere können sie nicht ermitteln, ob nicht schon das frühere von zwei veröffentlichten Urteilen des Bundesgerichtshofs eine Abweichung von einem noch älteren Urteil enthielt. Ferner können sie vielfach nicht übersehen, ob ein Urteil des Bundesgerichtshofs auf einer darin ausgesprochenen Rechtsansicht beruht. Der Umstand, dass der jetzt erkennende Senat das Urteil BGH NJW 1952, 633 für sich selbst nicht als bindend ansieht, führt deshalb nicht dazu, die Voraussetzungen der Vorlegung gemäß § 121 Abs. 2 GVG zu verneinen.

Das Urteil BGH NJW 1952, 633 bindet den erkennenden Senat nicht, weil es selbst von dem älteren Urteil des 1. Strafsenats 1 StR 412/51 vom 9. Oktober 1951 abgewichen ist. Schon dort ist ausgesprochen worden, eine fortgesetzte Handlung dürfe nicht außer Betracht bleiben, wenn sie auch nur teilweise vor dem Stichtage begangen worden sei; das Straffreiheitsgesetz sei deshalb unanwendbar, wenn für beide Taten zusammen eine Gesamtstrafe von mehr als sechs Monaten Gefängnis zu verhängen sei. Dieser Auffassung hat sich der 4. Strafsenat in einer ausführlich begründeten Entscheidung (4 StR 842/51 vom 6. November 1952) angeschlossen. Sowohl der 1. als auch der 4. Strafsenat führen mit Recht aus, die Entscheidung 2 StR 13/51 vom 20. Februar 1951 lasse sich nicht entnehmen, dass der 2. Strafsenat damals schon der im Urteil NJW 1952, 633 vertretenen Ansicht gewesen sei. An die spätere Entscheidung des 3. Strafsenats (3 StR 824/51 vom 22. November 1951) ist der erkennende Senat ebensowenig gebunden wie an seine eigenen früheren Entscheidungen. Zu einer Anrufung des Großen Senats gemäß § 137 GVG besteht kein Anlass, weil es sich nicht um eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung handelt.

Der Senat erachtet es als zweckmäßig, nicht nur über die Rechtsfrage, sondern über die Revision selbst zu entscheiden.

Die Revision ist unbegründet. Die Verfahrensrüge ist nicht mit Tatsachen belegt und daher unzulässig. Inhaltlich scheint sie sich, wie die Anführung des § 267 StPO andeutet, mit der Sachbeschwerde zu decken.

Die Sachrüge ist unbegründet. Sie beanstandet, dass die Strafkammer es als straferschwerend angesehen hat, „dass der Angeklagte, dem im Wesentlichen die Ausbildung des ██████████████████ oblag, dieses Abhängigkeitsverhältnis dazu ausgenutzt hat, den Jugendlichen seinen geschlechtlichen Wünschen gefügig zu machen“.

Es gehört jedoch nicht, wie die Revision meint, zum Tatbestand des § 174 Nr. 1 StGB, dass der Täter das Ausbildungsverhältnis ausnutzt. Gerade bei widernatürlicher Unzucht wäre der Tatbestand des § 174 Nr. 1 StGB auch schon dann gegeben, wenn der Abhängige sich freiwillig, ja aus eigenem Antrieb zur Unzucht missbrauchen ließe. Demgegenüber will die Strafkammer ersichtlich als strafschärfend berücksichtigen, dass der Angeklagte den Widerwillen und Widerstand des Jungen mit dem ausdrücklichen Hinweis auf das Abhängigkeitsverhältnis überwunden hat, so wie das angefochtene Urteil es feststellt. Zu berücksichtigen ist ferner, dass es sich hier nicht um den einzigen, sondern nur um einen von vielen Straferschwerungsgründen handelt, und dass schon die verhältnismäßig sehr milde Strafe nicht die Besorgnis aufkommen lässt, die Strafzumessung beruhe auf einem Rechtsfehler zu Ungunsten des Angeklagten.

Die Strafkammer führt in den Urteilsgründen zutreffend aus, dass die Feststellungen im Falle G__ nur die Annahme eines Versuchs rechtfertigen. Gleichwohl hat sie den Schuldspruch des schöffengerichtlichen Urteils, das Vollendung angenommen hatte, nicht geändert. Das war nachzuholen.

Im Übrigen lässt das angefochtene Urteil keinen Rechtsirrtum erkennen, durch den der Angeklagte beschwert sein könnte.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.