Revision: Fortsetzungszusammenhang und Straffreiheitsgesetz bei Amtsunterschlagung/Untreue

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1) den Ingenieur █████, geboren am ████ in ███████, aus █████,

2) den Anstreicher Heinrich ████, geboren am ████ in ██, aus ██,

3) den Bicker █████, geboren am ████, aus ███████,

wegen Unterschlagung im Amte u. a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Ferienstrafsitzung vom 10. September 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Heimann-Trosien, Bundesrichter Dr. Seibert als beisitzende Richter,

Amtsgerichtsrat ██ in der Verhandlung, Staatsanwalt ████████ bei der Verkündung, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst ██ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten █████ gegen das Urteil des Landgerichts ██ vom 27. Februar 1952 wird auf seine Kosten verworfen.

Auf die Revision des Angeklagten █████ wird das vorgenannte Urteil samt den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte sowie der Mitangeklagte im Falle 38 wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue verurteilt worden sind.

Die Sache wird in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten █████ verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ███████ ist wegen Amtsunterschlagung in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Untreue, wegen Betruges in zwei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Untreue und Urkundenfälschung im Amte, wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue und wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue, der Angeklagte ███████ wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue in zwei Fällen verurteilt worden.

Beide Angeklagten rügen Verletzung des sachlichen Rechts; der Angeklagte ████ außerdem Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die Revision des Angeklagten ██

Die Verfahrensrügen

A. Unvorschriftsmäßige Besetzung

1) Die Revision rügt die unvorschriftsmäßige Besetzung des erkennenden Gerichts, weil als Vorsitzender ein nicht ständiges Mitglied der Strafkammer und als Beisitzer zwei noch nicht endgültig in den Justizdienst übernommene Assessoren mitgewirkt hätten (Verletzung des Art. 97 GG und der §§ 1 ff. GVG). Die Rüge ist unbegründet.

a) Nach § 10 Abs. 2 GVG kann bei Amts- und Landgerichten jeder zum Richteramt Befähigte (§ 2 GVG) als Hilfsrichter verwendet werden, ohne gemäß § 6 GVG zum Richter auf Lebenszeit ernannt zu sein. Die Beschäftigung nicht ständiger Richter widerspricht auch nicht dem Grundgesetz (BGHSt 1, 274, BGH StR 233/52 vom 3. Juli 1952).

Nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts in Marburg für das Jahr 1952 und der dienstlichen Äußerung des Präsidenten des Landgerichts besteht kein Zweifel, dass die Assessoren Dr. ██ und ███ als Hilfsrichter im Sinne des § 106 Abs. 1 GVG in der Hauptverhandlung mitgewirkt haben.

b) Der ordentliche Vorsitzende der erkennenden Strafkammer, Landgerichtsdirektor Dr. ██, war während der Hauptverhandlung in Urlaub. Das nach dem Geschäftsverteilungsplan vom 8. Januar 1952 zu seinem regelmäßigen Vertreter bestellte Mitglied der Kammer, Landgerichtsrat █████████, war seit Ende des Jahres 1951 erkrankt. Da diese Krankheit länger als ursprünglich erwartet dauerte, war am 18. Januar 1952 ein weiterer Präsidialbeschluss ergangen, durch den für die Dauer der Erkrankung des Landgerichtsrats ███ an dessen Stelle der Landgerichtsrat Sortmann, der bis dahin einer Zivilkammer angehört hatte und der Strafkammer nur als Vertreter zugeteilt war, als ordentlicher Beisitzer der Strafkammer bestellt wurde. Als solcher war █████████ nach § 66 Abs. 1 GVG in Verbindung mit Buchstabe D des Geschäftsverteilungsplanes vom 8. Januar 1952 zur Vertretung des durch Urlaub verhinderten Vorsitzenden, Landgerichtsdirektor Dr. ████, berufen. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob Landgerichtsrat ██ den Vorsitzenden hätte vertreten können, wenn er wie nach dem Geschäftsverteilungsplan vom 8. Januar 1952 der Strafkammer nur als stellvertretender Beisitzer und damit als nicht ständiges Mitglied zugeteilt gewesen wäre.

Gegen die Gültigkeit des Änderungsbeschlusses vom 18. Januar 1952 bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Eine dauernde Verhinderung eines Kammermitgliedes im Sinne des § 63 Abs. 2 GVG liegt nicht nur dann vor, wenn die Unmöglichkeit seines Wiedereintritts feststeht, sondern auch dann schon, wenn es längere Zeit verhindert ist. Das neu eintretende Mitglied braucht alsdann nicht für den ganzen Rest des Geschäftsjahres übernommen zu werden, sondern nur für die Zeit der Verhinderung (HRR 1938, 385).

2) Der Verteidiger des Angeklagten ████ hat nach seinen Schlussausführungen in der Hauptverhandlung beantragt, noch den an Gerichtsstelle anwesenden Bruder des Angeklagten, Dr. ████████, als Zeugen zu vernehmen. Das Gericht ist daraufhin wieder in die Beweisaufnahme eingetreten und hat den Zeugen vernommen. Nach dem Schluss der Vernehmung stellten die Verteidiger der drei anderen Angeklagten die Schlussanträge und erhielten sämtliche Angeklagten das letzte Wort; sie erklärten, dass sie sich den Ausführungen ihrer Verteidiger anschlossen. Die Revision des Angeklagten ███ rügt, dass dessen Verteidiger nach der erneuten Beweisaufnahme nicht nochmals zu Wort gekommen sei; sie erblickt hierin eine Verletzung des dem Angeklagten zustehenden rechtlichen Gehörs. Auch diese Rüge geht fehl.

Nach § 298 StPO braucht dem Verteidiger des Angeklagten nicht von Amts wegen, sondern nur auf Wunsch das Wort erteilt zu werden (RGSt 42, 51). Einen solchen Wunsch hat der Verteidiger des Angeklagten ████ nach der erneuten Beweisaufnahme nicht geäußert, und zwar offensichtlich deshalb, weil er seinen unmittelbar vorher vorgetragenen Ausführungen und dem Antrag auf Freisprechung des Angeklagten nichts hinzuzufügen hatte. Inwiefern der Angeklagte, der nach § 258 Abs. 3 StPO das letzte Wort hatte und nur auf die Ausführungen seines Verteidigers Bezug nahm, bei dieser Sachlage in seinem rechtlichen Gehör beschränkt worden sein soll, ist nicht ersichtlich. Außerdem würde das Urteil auf einem etwaigen Mangel in dieser Hinsicht nicht beruhen. Denn der Zeuge Dr. ████ ist lediglich darüber gehört worden, ob er im Januar oder Februar 1950 eine bestimmte Menge Fensterglas zu seinem Bruder, dem Angeklagten, nach Zimmersrode hat schaffen lassen. Der Zeuge hat diese Frage bejaht. Das Gericht hat jedoch die sichere Überzeugung gewonnen, dass es sich bei diesem Glas nicht um das Glas gehandelt hat, das der Angeklagte unrechtmäßig von der Bahnverwaltung bezogen hat. Es ist daher nicht zu erkennen, was der Verteidiger nach der Vernehmung des Zeugen Dr. ████ noch sachdienlich zur Entlastung des Angeklagten hätte vortragen können, wenn er tatsächlich nochmals zu Wort gekommen wäre.

§ 338 Ziffer 8 StPO, dessen Verletzung die Revision möglicherweise ebenfalls rügen will, ist im Übrigen schon deshalb nicht anwendbar, weil es an einem Beschluss des Gerichts fehlt.

Die Sachrüge

1) In den Fällen 1-5 ist die Revision offensichtlich unbegründet. Ob die Strafkammer im Falle 1a) den Urteilsgründen zu Recht Tateinheit zwischen Urkundenfälschung (§ 267 StGB) und Urkundenfälschung im Amte (§ 348 Abs. 2 StGB) angenommen hat, kann dahingestellt bleiben, weil der allein maßgebliche Urteilssatz nur auf Urkundenfälschung im Amte (in Tateinheit mit Betrug und Untreue) lautet und das Strafmaß durch eine rechtsirrtümliche Heranziehung des § 267 StGB ersichtlich nicht beeinflusst ist.

2) In Fall 1b) hat das Landgericht den Angeklagten wegen fortgesetzter gemeinschaftlicher schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue (§§ 350, 351, 266, 47, 73 StGB) zum Nachteil der Bundesbahn verurteilt, weil er in der Zeit von März 1949 bis August 1950 im Einvernehmen mit dem Mitangeklagten ███ von den Arbeitern seines Baugzugs ohne deren Wissen und Billigung laufend Teilbeträge des ihnen auszuzahlenden Lohnes hat einbehalten und zur Deckung von Fehlbeträgen der Küchenkasse verwenden lassen. Die Revision greift die Verurteilung wegen schwerer Amtsunterschlagung in mehrfacher Hinsicht an.

a) Sie meint, der Angeklagte habe an der Küchenkasse keinen Gewahrsam gehabt. Nach den Feststellungen des Landgerichts habe er diese Kasse zwar von seinem Dienstvorgänger ███████ übergeben erhalten, nach anderen Feststellungen habe jedoch der Mitangeklagte ██ die Kasse verwaltet und in Besitz gehabt, ohne dabei von ██ ████████████ worden zu sein. Dieser Einwand geht fehl, weil dem Angeklagten nicht die Unterschlagung von Geldern der Küchenkasse, sondern die von Lohngeldern zur Last gelegt ist, die er von der jeweils in der Nähe gelegenen Bahnstation für die ihm unterstellten Arbeiter seines Baugzugs in Empfang genommen, an diese aber nicht in vollem Umfang ausbezahlt hat. An diesen Geldern hatte er zweifellos den Gewahrsam, zunächst allein – nämlich während des Abholens der Lohngelder von der Kasse – und dann nach deren Übergabe an den Kassenverwalter ███ gemeinsam mit diesem; denn als verantwortlicher Leiter des Baugzugs und Dienstvorgesetzter des ██ █████ hatte er jederzeit eine tatsächliche Verfügungsgewalt über die Lohnkasse.

Damit erledigt sich auch das Bedenken der Revision, der Angeklagte habe die Gelder der Gemeinschaftsküche nicht in amtlicher Eigenschaft in Gewahrsam gehabt, weil der Betrieb dieser Küche eine private Angelegenheit der insoweit zu einer bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft zusammengefassten Bauzugsangehörigen gewesen sei.

b) Die Revision will aus dem Umstande, dass die Ursache des Fehlbetrags in der Küchenkasse nicht geklärt werden konnte, folgern, der Fehlbetrag sei kein wirklicher, sondern ein rein rechnerischer gewesen, der darauf zurückzuführen sei, dass nicht die tatsächlich erfolgten Küchenausgaben verbucht worden seien. Da aber die Bauzugsangehörigen die Kosten des Küchenbetriebs selbst aufzubringen gehabt hätten, hätten sie auch für den buchmäßig nicht belegten Mehrverbrauch aufkommen müssen. Es trifft zu, dass sich der Tatrichter außerstande gesehen hat festzustellen, auf welche Weise der Fehlbetrag in der Küchenkasse entstanden ist und sich laufend erhöht hat. Er hat aber trotzdem einen echten Fehlbetrag, nicht nur eine buchmäßige Unstimmigkeit, für erwiesen erachtet, wie sich daraus ergibt, dass er eine zumindest des Angeklagten ███ für den Fehlbestand bejaht hat. Auch die Tatsache, dass sich ██████ bei der Aufdeckung durch den Zeugen seiner sofort zum Ersatz insgesamt fehlender 2.260 DM erboten und die mit dem Ersatz geliehenen Geld und aus ihm zustehenden Lohn geleistet hat, spricht für einen echten Fehlbetrag.

Damit erledigt sich auch der Einwand der Revision, der Angeklagte sei befugt gewesen, den von der Strafkammer irrtümlich als Fehlbestand angesehenen Küchenmehrverbrauch auf die Bauzugsangehörigen umzulegen und zu diesem Zweck einen Teil ihrer Lohnung einzubehalten.

c) Die Revision greift schließlich die Annahme einer schweren Unterschlagung mit dem Hinweis darauf an, dass die Erstschriften der Lohnlisten, die der Angeklagte der auszahlenden Kasse vorgelegt habe, richtig gewesen seien, und dass die Zweitschriften, die als Unterlage bei dem Baugzug verblieben seien, die als Kontrolle der Ausgaben bestimmten Register gewesen seien. Auch dieser Einwand kann nicht durchgreifen. Die Revision überzieht nämlich, dass die Lohnabschlagslisten und die Erstschriften der Lohnstreifen (Lohnberechnungen) nicht dem Nachweis der von der Kasse empfangenen Lohnsummen, sondern dem Nachweis der an die Arbeiter ausgezahlten Lohnbeträge gedient haben, also nicht Empfangsbestätigungen, sondern Auszahlungsbelege gewesen sind, die dadurch unrichtig geführt worden sind, dass in sie höhere Beträge eingetragen wurden, als den Arbeitern tatsächlich ausbezahlt worden sind.

Dem Urteil ist zwar nicht zweifelsfrei zu entnehmen, ob die Lohnabschlagslisten im Sinne des § 351 StGB zur Eintragung oder Kontrolle der Ausgaben bestimmte Rechnungen, Register oder Bücher oder unrichtige Belege zu solchen waren – und ob sie, falls letzteres zutraf, zu diesem Zweck der Bahnverwaltung vorgelegt wurden –, wenn auch die Tatsache, dass der Angeklagte die Richtigkeit der Listen mit seiner Unterschrift zu bestätigen hatte, eine solche Zweckbestimmung nahelegt. Das ist indes unschädlich; denn nach den insoweit eindeutigen Feststellungen waren auf jeden Fall die Erstschriften der Lohnlisten als Belege und Abrechnungsunterlagen für die Führung des Lohnrechnungswerks einzureichen, so dass die Anwendung des § 351 StGB mindestens aus diesem Grunde gerechtfertigt ist.

Die ohne Beschränkung eingelegte Sachrüge gibt im Übrigen zu folgenden Bemerkungen Anlass: Der Tatbestand der Amtsunterschlagung setzt die Zueignung der in amtlicher Eigenschaft empfangenen Gelder voraus. Nach ständiger Rechtsprechung kann eine die Zueignung kennzeichnende eigentümergleiche Verfügung auch in der Deckung von Fehlbeträgen mit amtlichen Geldern liegen, für die der Täter aus seinem Vermögen aufkommen muss oder aufkommen zu müssen glaubt (BGH StR 51/52 vom 10. August 1951).

Ob der Angeklagte ███ zum Ersatz der Fehlbeträge in der Küchenkasse verpflichtet war oder sich – sei es auch irrtümlich – verpflichtet fühlte, hat die Strafkammer nicht endgültig geklärt; das beweist die Bemerkung, dass „zumindest der Angeklagte ███ für die Fehlbeträge verantwortlich gewesen und bei deren Bekanntwerden für sie hätte haften müssen“ (an anderer Stelle des Urteils ist allerdings von der Verantwortlichkeit auch des Angeklagten █████ für die „Unstimmigkeiten“ der Küchenkasse die Rede). Es genügt jedoch, dass █████ eine aus dem Fehlbetrag dem Mitangeklagten ██ ███ erwachsene Zahlungsverpflichtung abdecken wollte; denn auch die Überlassung sämtlicher Gelder an Dritte oder die Abdeckung von Verbindlichkeiten eines anderen mit amtlichen Geldern schließt eine Zueignung in sich, weil der Tatbestand des § 350 StGB nicht voraussetzt, dass sich der Täter im Endergebnis bereichert oder dass er die Gelder für sich verbraucht (BGH a. a. O.). Dass ██ aber zum Ersatz der Fehlbeträge aus eigenen Mitteln verpflichtet war, hat die Strafkammer ausdrücklich festgestellt.

Wenn der Angeklagte bei dieser Sachlage mit ████ vereinbart hat, dass den Bauzugsangehörigen ohne deren Wissen und Zustimmung Lohnbeträge einbehalten und diese Beträge zur Abdeckung des Fehlbestandes in der Küchenkasse verwendet werden sollten, und wenn ███ diese Absprache dann durchgeführt hat, so liegt hierin eine eigentümergleiche Verfügung über die Gelder durch den Angeklagten. Dass ████ und ██ den Fehlbestand nicht nur ganz vorübergehend verdecken und alsbald einem ursprünglichen Vorhaben gemäß mit bereitliegenden eigenen Mitteln abdecken wollten, ergibt sich schon aus der langen Dauer ihrer Verfehlungen (März 1949 bis August 1950), sowie aus der ausdrücklichen Feststellung im Urteil, dass die Lohngelder zur „Abdeckung“ der Fehlbeträge, nicht nur zur vorübergehenden „Verdeckung“ rechnerischer Unstimmigkeiten verwendet worden sind.

Auch die Annahme einer in Mittäterschaft begangenen Unterschlagung ist nicht zu beanstanden. Mittäter kann nur sein, wer Mitbesitz oder Mitgewahrsam an der zugeeigneten Sache hat (BGHSt 3, 17, BGH StR 686/52 vom 15. Januar 1953). Diesen hatte der Angeklagte, wie bereits ausgeführt worden ist.

Dass er auch in Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Tuns gehandelt hat, geht daraus hervor, dass er strenges Stillschweigen über die Tatsache des Fehlbestands in der Küchenkasse und dessen Abdeckung durch Einbehaltung von Lohnteilen angeordnet hat.

Auch der Tatbestand der Untreue ist im Urteil rechtsfehlerfrei dargetan. Als verantwortlicher Leiter des weitgehend selbständigen Bauzugs hatte der Angeklagte kraft behördlichen Auftrags die Pflicht, in seinem Dienstbereich die Vermögensinteressen der Bundesbahn wahrzunehmen. Das Landgericht hat Fortsetzungszusammenhang zwischen den wiederholten Verfehlungen des Angeklagten angenommen, ohne das Vorliegen eines Gesamtvorsatzes ausdrücklich festzustellen. Dieser kann jedoch unbedenklich dem einheitlichen Ziel des Angeklagten, den Fehlbestand der Küchenkasse abzudecken, entnommen werden.

3) Im Falle 3 (private Feiern) ist der Angeklagte wegen fortgesetzter gemeinschaftlicher Unterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue zum Nachteil der Gemeinschaftsküche verurteilt worden, weil er zusammen mit den Mitangeklagten █████ und ██ mit Mitteln (Geldern und Vorräten) der Gemeinschaftsküche mindestens sechs private Feiern („im kleinen Kreise“) veranstaltet hat.

Die Revision meint, das Landgericht hätte auf den besonderen Anlass dieser Feiern eingehen müssen, weil dem Angeklagten das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit nach § 51 StGB fehlen könnte; es habe sich nämlich immer um die Bewirtung von Vorgesetzten gehandelt, die allgemein üblich sei und „offenbar“ auch im Einverständnis mit der Selegerchart, mindestens aber mit deren mutmaßlicher Einwilligung, erfolgt sei. Die Strafkammer hat sich indes mit der Frage der Rechtswidrigkeit des Tuns der beteiligten Angeklagten und deren Bewusstsein hiervon im Urteil ausdrücklich befasst und beides in rechtlich bedenkenfreier Weise daraus gefolgert, dass der Angeklagte ███ mit Wissen und Willen der Angeklagten ███ und ███ die Rechnungen nicht auf die für die privaten Feiern gekauften Lebens- und Genussmittel, sondern auf andere, üblicherweise für die Gemeinschaftsküche benötigte Waren ausstellen ließ, um die Einkäufe zu verschleiern.

Die Feststellungen zum äußeren Tatbestand der Unterschlagung weisen insofern eine Unklarheit auf, als der Tatrichter an einer Stelle des Urteils den Gewahrsam an den Lebensmittelvorräten nur dem Angeklagten ███████ und den Besitz an den Geldmitteln nur dem Angeklagten ███ zuschreibt, an anderer Stelle des Urteils aber davon ausgeht, dass die drei Angeklagten die Lebensmittelvorräte bzw. die Gelder der Gemeinschaftsküche in Gewahrsam gehabt haben. Für den Angeklagten ██ ergibt sich aber der Mitgewahrsam aus seiner dienstlichen Stellung, mit der die Verwaltung der Gemeinschaftsküche verbunden war.

Unbedenklich kann auch der Mitgewahrsam des Angeklagten ███ an den Küchenvorräten angenommen werden. Als dem Rechnungsführer der Küchenkasse waren ihm sämtliche Rechnungen vorzulegen, und er hatte in dieser Eigenschaft über den Speisezettel und die Beschaffung der Lebensmittel mitzubestimmen. Hinsichtlich der ordnungsmäßigen Verwendung der Küchengelder war er sogar der zunächst Verantwortliche. Als solcher hatte er Zutritt zu den Küchenvorräten und eine gewisse, wenn auch durch die Oberaufsicht des Angeklagten ████ beschränkte Verfügungsbefugnis gegenüber ██████. Ob auch ein Mitgewahrsam des ███████ an den Geldern der Küchenkasse vorlag, braucht hier nicht entschieden zu werden.

Die übrigen Tatbestandsmerkmale der Unterschlagung und der Untreue sind im Urteil ausreichend festgestellt. Bedenken begegnet allerdings die Annahme von Fortsetzungszusammenhang, die auch in diesem Fall mit keinem Wort begründet ist. Gegen die Richtigkeit dieser Annahme spricht der offensichtlich erhebliche zeitliche Abstand zwischen den einzelnen Verfehlungen des Angeklagten (sechs Feiern in der Zeit von September 1948 bis Juli 1950). Indes ist der Angeklagte durch die Annahme einer Fortsetzungstat nicht beschwert. Er könnte nämlich Straffreiheit für die vor dem 15. September 1949 liegenden Vergehen deshalb keinesfalls erlangen, weil die zur Prüfung der Anwendbarkeit des Straffreiheitsgesetzes aus den für diese Vergehen und den vor dem 15. September 1949 begangenen Teil der fortgesetzten schweren Amtsunterschlagung (Fall 1b) verwirkten Einzelstrafen zu bildende (fiktive) Gesamtstrafe wegen der in § 351 Abs. 2 StGB vorgeschriebenen Mindeststrafe die Straffreiheitsgrenze von sechs Monaten Gefängnis auf jeden Fall überschreiten würde (BGH 1 StR 412/52 vom 9. Oktober 1951, 1 StR 531/51 vom 19. Februar 1952 und StR 842/51 vom November 1952 gegen BGH 2 StR 316/51 vom 26. November 1951 in NJW 1952, 633).

4) Im Strafausspruch lässt das Urteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Im Falle 3 (private Feiern) hat das Landgericht die Anwendbarkeit des § 27b StGB zwar nicht ausdrücklich erörtert; aus deren Verneinung im Falle 1 ergibt sich jedoch, dass es die Vorschrift nicht übersehen hat, sondern bewusst nicht anwenden wollte.

Die Revision des Angeklagten █████

Seine Verurteilung im Falle 1b) begegnet weder im Schuldspruch noch im Strafausspruch Bedenken. Die fortgesetzte Unterschlagung ist darin zu sehen, dass er im Einvernehmen mit Weitzel Teile der in seinen Mitgewahrsam befindlichen und für ihn fremden Lohngelder zur Abdeckung der Fehlbeträge in der Küchenkasse verwendet hat, für die er verantwortlich war und die er aus seinem Vermögen zu ersetzen hatte, aus Mangel an eigenen Mitteln oder aus sonstigen persönlichen Gründen aber vorerst nicht ersetzen konnte oder wollte. Auch der Tatbestand der Untreue ist zu Recht bejaht; in seiner Eigenschaft als Kassenverwalter des Bauzugs war er auf Grund behördlichen Auftrags verpflichtet, die Vermögensinteressen der Bundesbahn bezüglich der Lohngelder wahrzunehmen. Hinsichtlich des Unrechtsbewusstseins und des Fortsetzungszusammenhangs gilt bei dem Angeklagten ███ das Gesagte. Erfolglos ist auch der Angriff auf das Strafmaß.

Das Landgericht hat zu seinen Gunsten erhebliche Milderungsgründe, vor allem die Tatsache berücksichtigt, dass die Fehlbeträge der Küchenkasse, die die strafbaren Verfehlungen ausgelöst haben, von dem Angeklagten in erster Linie verschuldet waren.

Im Falle 3 (Verwendung von Mitteln der Gemeinschaftsküche für private Feiern) sind die Tatbestandsmerkmale der Unterschlagung und der Untreue zutreffend festgestellt. Als Verwalter der Küchenkasse hatte ███ Mitgewahrsam an den in der Kasse befindlichen Geldern, aber auch an den Lebensmittelvorräten der Küche, wie bereits ausgeführt worden ist. Kraft Geschäfts (Auftrags) oder eines Treueverhältnisses hatte ███ die Pflicht, die Vermögensinteressen der Gesamtheit der Bauzugsangehörigen in Verpflegungsangelegenheiten wahrzunehmen; diese hat er durch das Einverständnis mit der Verwendung von Mitteln des Bauzugs und durch die Herausgabe von Geldern der Küchenkasse für die Feiern verletzt.

Dagegen fehlt auch hier jede Begründung des Fortsetzungszusammenhangs. Das führt bei diesem Angeklagten zur teilweisen Aufhebung des Urteils. Wären nämlich die mehreren Unterschlagungsakte als Tatmehrheit anzunehmen, dann wäre das Verfahren wegen der vor dem 15. September 1949 begangenen Handlungen nach § 1 Abs. 1, 4, § 2 Abs. 1, § 3 StrFG einzustellen; denn die (fiktive) Gesamtstrafe, die aus den für diese Handlungen und den vor demselben Zeitpunkt begangenen Teil der fortgesetzten Lohngeldunterschlagung verwirkten Einzelstrafen zu bilden wäre, würde sechs Monate Gefängnis nicht überschreiten (BGH a. a. O.).

Bei der neuen Strafzumessung kann der Tatrichter überdies den von der Revision gegen die jetzige Strafe, vor allem aus dem Gesichtspunkt des § 51 Abs. 2 StGB, vorgebrachten Bedenken Rechnung tragen.

Die neue Gesamtstrafe wird aus der für die fortgesetzte Unterschlagung von Lohngeldern ausgesprochenen Gefängnisstrafe von vier Monaten und den Gefängnisstrafen zu bilden sein, die für die nach dem 14. September 1949 begangenen Unterschlagungen an Mitteln der Gemeinschaftsküche (für private Feiern) verhängt werden sollen. Bei der Bemessung der Einzelstrafen ist § 358 Abs. 2 StPO zu beachten, der es verbietet, dass bei dem Wegfall einer Einheitstat für die nunmehr selbständigen strafbaren Handlungen Einzelstrafen in solcher Höhe ausgesprochen werden, dass eine aus ihnen zu bildende Gesamtstrafe die bisherige Einheitstrafe überschreiten würde (vgl. RGSt 67, 236, BGH 4 StR 782/52 vom 12. März 1953).

Da die Frage der Anwendung des Straffreiheitsgesetzes auch sachlich-rechtlicher Natur ist (BGH StR 99/50 vom 17. August 1950), ist die Aufhebung der Verurteilung wegen fortgesetzter Unterschlagung von Mitteln der Gemeinschaftsküche auf den Mitangeklagten ██████ zu erstrecken (§ 357 StPO). Sollte die Strafkammer in der neuen Verhandlung hinsichtlich der mehreren Unterschlagungsakte zur Annahme von Tatmehrheit kommen, so wird das Verfahren wegen der vor dem 15. September 1949 begangenen Handlungen auch bei diesem Angeklagten nach § 1 Abs. 1, 4, § 2 Abs. 1, § 3 StrFG einzustellen sein.