BGH: Abgrenzung Fortsetzungstat – Gesamtvorsatz nicht festgestellt

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 572/80 vom 17. Dezember 1980

in der Strafsache gegen den Bauhilfsarbeiter Wolfgang D ██████ aus VO/Niederlande, geboren ██ █████████ 1957 in ████ ██, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Dezember 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mes, Dr. Müller, Theune, Niemöller als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. ███ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 4. Juni 1980

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen schuldig ist,

2. im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Die Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachbeschwerde Erfolg. Sie führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Das Landgericht hat die vom Angeklagten entfalteten Tätigkeiten bei der Durchführung der beiden Haschischgeschäfte von Anfang März 1978 und vom 10. März 1978 als eine fortgesetzte Handlung gewertet. Diese Wertung wird von den Feststellungen jedoch nicht getragen. Der für die Annahme einer Fortsetzungstat erforderliche Gesamtvorsatz ist nicht festgestellt.

Der allgemeine Entschluss, eine Reihe gleichartiger Straftaten zu begehen, reicht zur Bejahung des Gesamtvorsatzes nicht aus (BGH GA 1960, 375; BGH MDR 1972, 752; BGH, Urteil vom 24. Juni 1975 – 1 StR 181/75). Gleiches gilt für die gegebenenfalls Gewerbsmäßigkeit begründende Absicht, sich durch den Handel mit Betäubungsmitteln eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle zu verschaffen (BGH, Urteile vom 27. Mai 1975 – 5 StR 184/75 und 28. Oktober 1975 – 5 StR 407/75; Beschluss vom 23. März 1977 – 3 StR 70/77).

Gesamtvorsatz liegt nur vor, wenn der spätestens vor Beendigung des ersten Teilakts gefasste Tatentschluss sämtliche Teile der Handlungsreihe in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung nach Ort, Zeit und ungefährer Ausführungsart umfasst (BGH, Urteile vom 16. August 1973 – 4 StR 345/73 und 27. Mai 1975 – 5 StR 184/75). Dazu ist zwar nicht erforderlich, dass für den Täter, der mit Rauschgift handelt, die Abnehmer – Zwischenhändler oder Verbraucher – von vornherein feststehen. Vielmehr genügt es, dass ein eingespieltes Bezugs- und Verkaufssystem vorhanden ist, dessen er sich bedient, ohne für jedes Einzelgeschäft einen neuen Tatentschluss fassen zu müssen (BGH, Urteile vom 12. November 1974 – 1 StR 538/74 und 24. Februar 1976 – 1 StR 806/75; Beschluss vom 20. Juli 1977 – 2 StR 178/77; Urteil vom 2. August 1978 – 2 StR 253/78; BGH bei Holtz MDR 1979, 106).

So ist der Angeklagte im vorliegenden Fall aber nicht vorgegangen. Bei dem ersten Haschischgeschäft war er zwar als Mittelsmann in einer Absatzkette tätig, innerhalb deren das Rauschgift von dem niederländischen Lieferanten über dessen Transporteur in die Bundesrepublik Deutschland gelangte, um hier von dem Zeugen Jansen übernommen und weiterbefördert zu werden; auch hat er sich bei dem zweiten Haschischgeschäft, veranlasst durch den vom Zollfahndungsamt vorgeschobenen Aufkäufer, wiederum dieser Absatzkette bedient, indem er den niederländischen Großdealer dazu bestimmte, auf dem bereits beschrittenen Wege eine erneute Haschischlieferung vorzunehmen. Indessen reicht die wiederholte Inanspruchnahme eines Bezugs- und Verkaufssystems als solche nicht aus, um die Mitwirkung des Täters an mehreren Rauschgiftgeschäften zu einer fortgesetzten Handlung zu verbinden.

Fortsetzungszusammenhang besteht vielmehr nur, wenn der Täter mindestens noch vor Beendigung des ersten Teilakts den Entschluss gefasst hat, das einmal erprobte Bezugs- und Verkaufssystem zur Abwicklung weiterer Rauschgiftgeschäfte zu nutzen, die sich dann – ohne eine jeweils neue Entschließung zu fordern – als bloße Ausführung seines von vornherein auf den Gesamterfolg gerichteten Vorhabens darstellen.

Dass bei dem Angeklagten ein solcher auch schon das zweite Rauschgiftgeschäft umfassender Tatentschluss vorlag, lässt sich dem angefochtenen Urteil jedoch nicht entnehmen.

Das Landgericht hat nicht festgestellt, dass der Angeklagte vor Beendigung des ersten Rauschgiftgeschäfts von der Bereitschaft des niederländischen Lieferanten, ihn auch bei künftigen Rauschgiftgeschäften einzuschalten, Kenntnis hatte.

Zwar heißt es innerhalb der Sachverhaltsdarstellung (UA S. 5), der niederländische Großdealer habe dem Angeklagten noch vor der Abwicklung des ersten Geschäfts bedeutet, dass er auch in Zukunft bereit sei, weitere Haschischgeschäfte in der geplanten Art und Weise mit ihm zu machen; er habe dem Angeklagten ausdrücklich erklärt, er solle wieder zu ihm kommen, wenn er die Gelegenheit für ein neues Haschischgeschäft habe. Indessen hat das Gericht dies nicht festgestellt, sondern ist lediglich zugunsten des Angeklagten davon ausgegangen: Im Rahmen der Beweiswürdigung wird nämlich die Wiedergabe dessen, was der niederländische Lieferant dem Angeklagten erklärt haben soll, als Teil „seiner ihm nicht zu widerlegenden Einlassung“ gekennzeichnet (UA S. 8 Mitte).

Dieser Umstand gewinnt im vorliegenden Zusammenhang deshalb Bedeutung, weil der Gesamtvorsatz nicht unterstellt werden darf, sondern mit den ihn ergebenden Tatsachen festgestellt sein muss. Der Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ gilt nicht für die Entscheidung der Frage, ob eine Fortsetzungstat oder Tatmehrheit vorliegt; kann kein Gesamtvorsatz festgestellt werden, so sind mehrere Taten anzunehmen (BGH bei Herlan MDR 1955, 16; BGH, Urteil vom 2. April 1957 – 5 StR 55/57; BGH, Beschluss vom 25. Juli 1980 – 2 StR 319/80).

Ist also hiernach nicht davon auszugehen, dass der niederländische Großdealer dem Angeklagten seine Bereitschaft zu weiterer Zusammenarbeit signalisiert hatte, so bleibt als denkbare Grundlage für die Annahme eines Gesamtvorsatzes nur noch die Urteilsfeststellung übrig, dass der Angeklagte „grundsätzlich bereit“ war, an weiteren Haschischgeschäften dieser Art mitzuwirken, wenn sich ihm dazu Gelegenheit bieten würde. Diese Bereitschaft reichte aber nicht aus, um einen Gesamtvorsatz zu begründen; sie bedeutete lediglich, dass der Angeklagte seiner inneren Einstellung nach geneigt war, bei Gelegenheit, also von Fall zu Fall, neue Tatentschlüsse ähnlicher Art zu fassen, machte diese aber nicht etwa entbehrlich.

Weitere Feststellungen, die zur rechtsfehlerfreien Bejahung einer fortgesetzten Handlung führen würden, sind nicht zu erwarten. Demgemäß konnte der Senat den Schuldspruch selbst dahin ändern, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen schuldig ist. Verteidigungsmöglichkeiten werden dem Angeklagten dadurch nicht abgeschnitten, zumal bereits die zugelassene Anklage zwei selbständige Handlungen angenommen hatte.

Als Folge der Schuldspruchänderung war der Strafausspruch, der im Übrigen keinen Rechtsfehler aufweist, mit den zugehörigen Feststellungen aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.