BGH: Zollwert bei Heroinschmuggel – Kleinverkaufspreis ungeeignet für Abgabenberechnung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den ███████████ ███ und in ██, aus ███████, geboren am ██████, zur Zeit in █████,

2. den ████████████████ ████ ██, dort geboren am █████,

3. die Verkäuferin Gisela █ █████, dort ███████ ██ ████, aus ████████,

wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Juni 1975, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer,

die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Mösl, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██ in der Verhandlung, ████████████████ bei der Verkündung als █████████ der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ███ als Verteidiger des Angeklagten Sch(__),

Justizangestellter ██

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 28. November 1974 in den Aussprüchen über die Freiheits- und die Geldstrafen gegen alle drei Angeklagten mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat verurteilt:

1. den Angeklagten Herbert Sch(__) wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Steuerhinterziehung, zur Gesamtfreiheitsstrafe von 12 Jahren und zur Gesamtgeldstrafe von 22.000,- DM, ersatzweise 220 Tagen Freiheitsstrafe;

2. den Angeklagten Hans L(__) wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Steuerhehlerei, im anderen Fall in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Steuerhinterziehung, zur Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Jahren und 6 Monaten sowie zur Gesamtgeldstrafe von 17.000,- DM, ersatzweise 170 Tagen Freiheitsstrafe;

3. die Angeklagte Gisela L(__) wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zur Steuerhinterziehung zur Freiheitsstrafe von 45 Monaten und zur Geldstrafe von 1.500,- DM, ersatzweise 50 Tagen Freiheitsstrafe.

Die Revisionen der drei Angeklagten rügen die Verletzung sachlichen Rechts, die Angeklagten Hans L(__) und Gisela L(__) beanstanden auch das Verfahren.

I. Die Revision des Angeklagten Hans L(__)

1. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch.

a) Die Revision beanstandet, dass das richterliche Protokoll über die Vernehmung des Angeklagten vom 8. Mai 1974 unter Verstoß gegen § 254 Abs. 2 StPO verlesen worden sei; denn der vernehmende Richter hätte als Zeuge vernommen werden können, ohne dass deshalb die Hauptverhandlung hätte unterbrochen werden müssen.

Die Revision übersieht dabei, dass der Gerichtsbeschluss über die Verlesung der ein Geständnis enthaltenden Vernehmungsniederschrift in erster Linie auf § 254 Abs. 1 StPO gestützt ist; nach dieser Vorschrift aber war die Verlesung jedenfalls zulässig, sie wird von der Revision unter diesem Gesichtspunkt auch nicht beanstandet.

Die Aufklärungsrüge, der damals vernehmende Richter hätte als Zeuge vernommen werden müssen, ist mangels einer bestimmten Beweisbehauptung und der Angabe des erwarteten Beweisergebnisses unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGH, Urteil vom 7. November 1972 - 1 StR 483/72).

b) Die Revision meint weiter, das Landgericht habe zu Unrecht die gemäß § 254 Abs. 1 StPO verlesene Niederschrift über das Geständnis der Mitangeklagten Gisela L(__) auch insoweit gegen den Angeklagten verwertet, als es sich um den ersten Tatkomplex bezüglich der 100 g Heroin gehandelt habe, an dem Gisela ██████ nicht beteiligt gewesen sei.

Die zum Zwecke der Beweisaufnahme über ein Geständnis verlesenen früheren Erklärungen eines Angeklagten dürfen auch gegen einen Mitangeklagten verwertet werden (BGHSt 22, 372); ob das nur für Erklärungen zu der Tat gilt, die den Gegenstand der gegen den geständigen Angeklagten gerichteten Untersuchung bildet (vgl. RGSt 54, 126, 127), kann hier dahingestellt bleiben. Denn die Strafkammer hat das Geständnis der Frau ████ nicht gegen ihren Ehemann, den Angeklagten Hans L(__), verwertet; das ergibt sich einerseits aus der Wendung des Urteils, die Strafkammer habe sich aus dem Geständnis von Gisela ███ die Überzeugung vom Tatbeitrag dieser Angeklagten verschafft (UA S. 16), andererseits aus der Würdigung der Umstände, auf Grund derer der Tatrichter die Einlassung des Angeklagten als widerlegt ansieht (UA S. 15/16).

c) Der von der Revision behauptete Verstoß gegen die §§ 261, 264 StPO (Verwertung von Kenntnissen aus nicht beigezogenen Akten) ist nicht nachgewiesen; die in diesem Zusammenhang erhobene Aufklärungsrüge ist unzulässig, da kein weiteres Beweismittel angegeben ist (BGHSt 2, 168).

d) Die Revision sieht die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) weiter dadurch als verletzt an, dass das Landgericht den an dem Tatgeschehen beteiligten „Achmed“, einen Vertrauensmann der Polizei, nicht vernommen hat. Auch diese Rüge dringt im Ergebnis nicht durch.

Zwar hatte der Verteidiger im Vorverfahren zweimal die Ladung dieses Zeugen beantragt (Bl. 297 ff, 312 ff d.A.); in der Hauptverhandlung ist ein entsprechender Beweisantrag aber nicht mehr gestellt worden. Der Vorsitzende der Strafkammer hatte in der Ladungsverfügung die Staatsanwaltschaft um Ermittlung und Ladung des „Achmed“ ersucht (Bl. 304 d.A.); die Staatsanwaltschaft hatte darauf verfügt: „Anschrift des Arabers ‚Achmed‘ ist derzeit nicht bekannt. Sie wird aber von der LPD Unterfranken ermittelt“ (Bl. 306 d.A.). Über das Ergebnis ist den Akten nichts zu entnehmen. Demnach gingen in der Hauptverhandlung alle Beteiligten offenbar davon aus, dass „Achmed“ nicht zu ermitteln sei. Das ist rechtlich umso weniger zu beanstanden, als mit Wahrscheinlichkeit damit gerechnet werden konnte, dass die Beamten, die „Achmed“ zum Einsatz brachten, keine Aussagegenehmigung erhalten oder erteilt hätten. Der Tatrichter hat aus der Nichterreichbarkeit des Zeugen den den beiden Angeklagten Sch(__) und Hans L(__) günstigen Schluss gezogen, dass „möglicherweise das Drängen des Achmed die beiden Angeklagten in ihren Tatentschlüssen erheblich beeinflusst hat“ (UA S. 19); die Einlassung des Angeklagten L(__), ihm sei es nie um den Absatz von Heroin gegangen, er habe nur über Achmed in das Waffengeschäft einsteigen wollen, hat das Landgericht mit den eigenen Angaben des Angeklagten – der zum übrigen Tatgeschehen voll geständig war – vor dem Ermittlungsrichter widerlegt (UA S. 15/16).

e) Die vom Gericht zurückgewiesene wiederholte Frage an den Zeugen FC, ob er bezüglich Waffen- und Rauschgifthandel jemals mit der Polizei zusammengearbeitet habe, hatte nicht der Verteidiger des Angeklagten L(__) gestellt. Die Entscheidung des Tatrichters, dass diesem Zeugen insoweit ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO zugestanden habe, lässt im Übrigen keinen Rechtsfehler erkennen (vgl. BGHSt 10, 104, 105).

2. Die Sachrüge führt zu einem Teilerfolg des Rechtsmittels.

a) Unbegründet sind die Angriffe der Revision dagegen, dass die Strafkammer zwei in Tatmehrheit stehende Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz und nicht eine fortgesetzte Handlung angenommen hat. Der allgemeine Entschluss, eine Reihe gleichartiger Straftaten zu begehen, reicht nicht aus, um den für eine fortgesetzte Handlung erforderlichen Gesamtvorsatz zu begründen (BGH MDR 1972, 252; BGH GA 1960, 375). Zwar ist es für die Annahme eines fortgesetzten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nicht erforderlich, dass die Personen der Abnehmer von vornherein feststehen, sondern es genügt, dass ein eingespieltes Einfuhr- und Verkaufssystem vorhanden ist, das nicht für jeden Einzelverkauf zu neuen Tatentschlüssen nötigt (BGH, Urteil vom 12. November 1974 – 1 StR 538/74). So lag es hier aber gerade nicht; die Urteilsfeststellungen ergeben vielmehr eindeutig, dass für den zweiten Fall (Einfuhr von 500 g Heroin) ein neuer Tatentschluss gefasst wurde, nachdem die Sicherheitsbedenken des Mitangeklagten Sch(__) zerstreut worden waren (UA S. 10).

b) Die Revision greift den Strafausspruch vor allem mit der Erwägung an, der Tatrichter habe verkannt, dass der Angeklagte L(__) in die Lieferung der 500 g Heroin mehr durch Zufall hineingeraten sei und keinesfalls besonders tatkräftig an den vorangegangenen Verhandlungen mitgewirkt habe. Diese Darlegungen gehen an der Feststellung des angefochtenen Urteils vorbei, dass sich L(__) nach dem Anruf Achmeds bei Sch(__) eingeschaltet und Sch(__) gedrängt hat, für Achmed Rauschgift zu besorgen, dass er ferner die Sicherheitsbedenken Sch(__) zerstreut hat und dass sich endlich Achmed und Sch(__) unter Vermittlung von L(__) und in dessen Beisein zum ersten Mal getroffen haben (UA S. 10).

c) Die übrigen Erwägungen zur Bemessung der Freiheitsstrafe halten an sich ebenfalls der rechtlichen Nachprüfung stand. Insbesondere sind die Darlegungen des Urteils über den Wert des Heroins nicht zu beanstanden. Der Tatrichter stellt dazu fest, dass Heroin bei Konsumenten portionsweise gehandelt wird, dass aus 1 g Heroin 30 Portionen hergestellt werden und dass für die Portion etwa 20,- DM bezahlt werden. Zwar handelte es sich bei der zuerst gehandelten Menge von 91 g Heroin um einen Stoff mit einem Heroinhydrochloridgehalt von 99,4 % (UA S. 7), während die danach gehandelten 500 g nur eine Konzentration von ca. 81 % aufwiesen (UA S. 11); dieser Unterschied kann jedoch außer Betracht bleiben, da das Landgericht ohnehin nur von einem Konsumentenpreis von 600,- DM pro Gramm ausgeht. In einem Fall, in dem der Senat die Wertberechnung beanstandet hat, war das Landgericht von einem „gerichtsbekannten“ Schwarzmarktendverbraucherpreis von 1.000,- DM je Gramm Heroin ausgegangen und hatte diesen Preis auch für einen Stoff mit einer Konzentration von 18 bis 20 % angewendet (BGH, Urteil vom 13. Februar 1975 – 1 StR 678/74). Zudem ist der Tatrichter im vorliegenden Fall bezüglich der Gefährlichkeit der Tat nur davon ausgegangen, dass nach der Vorstellung der Angeklagten „das gefährliche Rauschgift Heroin in großen Mengen im Werte von ca. 350.000,- DM mit seinen verhängnisvollen Folgen umgesetzt werden sollte“ (UA S. 19).

d) Rechtlich unzureichend begründet ist allerdings die Berechnung der hinterzogenen Abgaben (vgl. dazu die Darlegungen zur Revision des Angeklagten Sch(__) unter II 3). Dieser Rechtsfehler hat sich zwar nach dem Wortlaut der Urteilsgründe nicht auf die Höhe der Freiheitsstrafe ausgewirkt; das angefochtene Urteil legt hierzu dar, dass für die Freiheitsstrafen vor allem die große Menge und die besondere Gefährlichkeit des gehandelten Rauschgifts Heroin maßgebend war, während für die Bemessung der Geldstrafen u. a. die Höhe der Abgabenschuld bestimmend herangezogen wurde (UA S. 23 ff). Eine solche Trennung lässt sich jedoch nicht vornehmen; die Straftaten gegen das Betäubungsmittelgesetz und gegen die Abgabenordnung sind in Tateinheit begangen; der Angeklagte ist also nicht wegen des Rauschgiftsdelikts allein mit Freiheitsstrafe, wegen des Abgabendelikts allein mit Geldstrafe bestraft worden. Die Strafe ist vielmehr einheitlich dem Gesetz zu entnehmen, das die schwerste Strafe androht (§ 52 Abs. 2 StGB nF). Dazu kommt, dass nach neuem Recht für die Abgabenhinterziehung nicht mehr zwingend die Verhängung von Geldstrafe neben Freiheitsstrafe vorgeschrieben ist (§ 392 AbgO nF), so dass auch aus diesem Grunde die Berücksichtigung der Abgabenhöhe nicht ausschließlich in die Bemessung der Geldstrafe verlagert werden kann.

Der Senat kann daher nicht völlig ausschließen, dass auch die Höhe der Freiheitsstrafe von der Berechnung der Abgabenschuld beeinflusst ist; das zwingt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Freiheits- und die Geldstrafen. Die Einziehung und die Entziehung der Fahrerlaubnis werden davon nicht berührt.

II. Die Revision des Angeklagten Sch(__)

1. Der Angeklagte erhebt mit seinem in der Revisionsverhandlung auf den Strafausspruch beschränkten Rechtsmittel die Sachbeschwerde. Die Rüge führt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Freiheits- und die Geldstrafe.

2. Zur Berechnung des Wertes des gehandelten Heroins auf der Stufe des Absatzes an die Konsumenten kann auf die Darlegungen unter I 2 c verwiesen werden; für die Frage der Gefährlichkeit des Rauschgifts im Rahmen der Strafzumessung kommt es zudem nicht auf den im Einzelabsatz zu erzielenden Preis, sondern auf die Wirkung des Giftes und die Zahl der möglichen Opfer an.

3. Dagegen beanstandet die Revision zu Recht, dass das Landgericht der Berechnung der hinterzogenen Abgaben den Kleinverkaufspreis des geschmuggelten Heroins zugrunde gelegt hat.

a) Die Höhe der geschuldeten Eingangsabgaben bemisst sich nach dem Zollwert der Ware in Verbindung mit dem Zolltarif.

Die Frage, wie der Zollwert von Waren zu bemessen ist, die erstmals der zollamtlichen Überwachung vorenthalten oder entzogen worden sind (§ 57 Abs. 1 ZollG), ist im Laufe der Zeit unterschiedlich beantwortet worden. Nach § 7 Abs. 4 Satz 2 der Wertzollordnung (WertZO) 1957 sollte für derartige Waren die letzte Handelsstufe maßgebend sein.

Diese Strafsanktion ist durch § 4 Abs. 6 WertZO 1961 entfallen; für die Bewertung wurde hiernach auch für Waren, die unter Nichtbeachtung der Zollvorschriften eingeführt worden sind, auf den Wettbewerbspreis für die Handelsstufe eines Käufers abgestellt, an den die Ware branchenüblich unter den Bedingungen des freien Wettbewerbs verkauft wird (Hinrichs/Schirmann, Der Wertzoll 2. Aufl. WertZO § 4 Rdn. 79, 80; Zepf, Wertverzollung 2. Aufl. WertZO § 4 Anm. 11; Finanzgericht München, Urteil vom 27. Mai 1963 EFG 1963 Nr. 720).

Die an die Stelle von § 29 ZollG und der WertZO 1961 getretene Verordnung der EWG Nr. 803/68 vom 27. Juni 1968 (ABIEG Nr. L 148/6) über den Zollwert der Waren (ZWVO) enthält keine ausdrückliche Vorschrift mehr über die Berechnung des Zollwerts von Waren, die unter Umgehung der Zollvorschriften eingeführt werden. Da eine Strafsanktion in der Art der WertZO 1957 fehlt und da § 4 Abs. 6 WertZO 1961 zur Auslegung der Zollwertverordnung der EWG herangezogen werden kann (vgl. Zepf, a.a.O. 3. Aufl. Bd. I Teil I 2), ist weiterhin davon auszugehen, dass als Zollwert einer Ware deren Normalpreis anzusehen ist, d. h. der Preis, der für diese Waren bei einem Kaufgeschäft unter den Bedingungen des freien Wettbewerbs zwischen einem Käufer und einem Verkäufer, die voneinander unabhängig sind, erzielt werden kann (Art. 1 Abs. 1 ZWVO). Dabei ist die Handelsstufe zu berücksichtigen, auf der die betreffenden Waren im maßgebenden Zeitpunkt branchenüblich verkauft werden (Zepf, a.a.O. 3. Aufl. Art. 1 ZWVO Anm. 5.5; Bail/Schidel/Hutter, ZollG, Art. 1 ZWVO Anm. 6).

b) Da das Landgericht ohne weitere Begründung den Zollwert nach dem Kleinverkaufspreis von Heroin berechnet hat (UA S. 17), obwohl der Angeklagte – ebenso wie der Mitangeklagte Hans █████ – auf der Stufe des Importeurs als Wiederverkäufer die Ware über die Grenze verbracht hat, kann der Senat nicht ausschließen, dass der Tatrichter von einem überhöhten Zollwert ausgegangen ist und daher eine zu hohe Abgabenschuld errechnet hat. Die Höhe der Abgabenschuld wird daher – gegebenenfalls unter Zuziehung eines Sachverständigen – neu zu berechnen sein.

Der Senat kann ebensowenig wie beim Angeklagten Hans L(__) ausschließen, dass sich die irrige Berechnung der Abgabenschuld nicht nur auf die Höhe der Geldstrafe, sondern auch auf die Höhe der Freiheitsstrafe ausgewirkt hat. Diese Strafausprüche sind daher aufzuheben. Die Einziehung und die Entziehung der Fahrerlaubnis bleiben auch hinsichtlich dieses Angeklagten unberührt, so dass seine Revision insoweit zu verwerfen ist.

III. Die Revision der Angeklagten Gisela L(__)

1. Die Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet.

2. Die auf die Sachrüge gebotene Nachprüfung des Schuldspruchs lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Feststellungen tragen die Annahme, dass die Angeklagte Beihilfe geleistet hat, auch bezüglich der Abgabenhinterziehung; ihr war klar, dass das bei der Fahrt von ███████ nach W(__) mitgeführte Rauschgift unter Verletzung der Zollgestellungspflicht ohne Entrichtung von Zoll über die Grenze gebracht wurde (UA S. 13), und sie billigte die Vorstellung der beiden Mitangeklagten, dass ihre Gegenwart beim Grenzübergang den Eindruck erwecken sollte, „die drei Reisenden seien harmlose heimkehrende Touristen“ (UA S. 12). Damit ist auch der innere Tatbestand hinreichend dargetan.

3. Dagegen kann der Strafausspruch auch gegen diese Angeklagte keinen Bestand haben.

Das Landgericht hat die Strafe gegen die Angeklagte dem Strafrahmen des § 392 AbgO entnommen und hat bei der Bemessung der Strafe auch die Höhe der Abgabenschuld herangezogen (UA S. 26). Dabei ist – unabhängig von der auch zu Lasten der anderen beiden Angeklagten vorgenommenen irrigen Berechnung – nicht berücksichtigt, dass diese Angeklagte bei der Einfuhr der ersten 91 g Heroin nicht beteiligt war, dass sie aber vor allem über Art, Wert und Menge des mitgeführten Rauschgifts keine Vorstellung hatte (UA S. 25); so dass auch die richtig berechnete Abgabenschuld nicht ohne Weiteres von ihrem Vorsatz umfasst war.

Überdies hat der Tatrichter selbst dargelegt, dass er, wenn § 392 AbgO nF bereits in Kraft gewesen wäre, keine Geldstrafe neben der Freiheitsstrafe verhängt hätte; im Übrigen ist nach § 49 Abs. 1 StGB nF bei der nach § 27 Abs. 2 StGB nF zwingend gebotenen Strafmilderung für Beihilfe der Strafrahmen in der Obergrenze ermäßigt worden.

Alle diese Umstände nötigen das Revisionsgericht zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs gegen die Angeklagte Gisela L(__), so dass auf die Angriffe der Revision gegen die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung nicht mehr einzugehen ist.

Der Ausspruch über die Einziehung bleibt auch von dieser Aufhebung unberührt.