BGH: Erwerb von Betäubungsmitteln als drei selbständige Taten; Einziehung aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. Martin ████ aus ████, dort geboren am ██████ 1958, zur Zeit einstweilen untergebracht, 2. Heidemarie ███████ geborene ███████ aus ███████, dort geboren am ██████ 1956,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Mai 1981, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Möll als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, Dr. Meyer, B. Maier, Niemöller als beisitzende Richter, Staatsanwalt █████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██████ aus ██████ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte ████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 20. August 1980

1. in den Schuldsprüchen dahin geändert, dass die Angeklagten des Erwerbs von Betäubungsmitteln in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig sind (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, § 25 Abs. 2, §§ 52, 53 StGB),

2. in den gesamten Strafaussprüchen mit den jeweiligen Feststellungen hierzu aufgehoben.

II. Auf die Revision des Angeklagten S█████ wird der Ausspruch über die Einziehung mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer (Jugendkammer) des Landgerichts zurückverwiesen.

IV. Die weitergehende Revision des Angeklagten S█████ wird verworfen.

1. Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils eines Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz für schuldig erklärt und den Angeklagten █████ unter Einbeziehung eines Vorurteils zu einer Jugendstrafe von drei Jahren, die Angeklagte ███████ zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Die Vollstreckung dieser Strafe hat die Jugendkammer zur Bewährung ausgesetzt. Ferner hat sie die Unterbringung des Angeklagten █████ in einer Entziehungsanstalt und die Einziehung des bei den Angeklagten gestellten Heroins sowie der „übrigen dem Rauschgiftkonsum dienenden Gegenstände“ angeordnet.

Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Angeklagte █████ rügen mit ihrer Revision Verletzung sachlichen Rechts. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat in vollem Umfang, die des Angeklagten █████ nur zu einem geringen Teil Erfolg.

2. Zu Recht beanstandet die Staatsanwaltschaft, dass die Jugendkammer die gesamten Erwerbsfälle als Einzelakte einer einzigen fortgesetzten Handlung gewertet hat. Ein Gesamtvorsatz liegt nur vor, wenn der – spätestens vor Beendigung des ersten Teilaktes gefasste – Tatentschluss sämtliche Teile der Handlungsreihe in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung nach Ort, Zeit und ungefährer Ausführungsart umfasst (BGHSt 15, 268, 271). Hat der Täter einen solchen Gesamtvorsatz gefasst, so kann er ihn bis zum Schluss des letzten Teilaktes auf weitere Akte ausdehnen (BGHSt 23, 33). In diesem Sinne hatten die Angeklagten ihren Gesamtvorsatz zwar vor dem Ende ihrer Einkäufe in Heerlen (Niederlande) auf den zukünftigen Erwerb in Köln erweitert (vgl. S. 8, Zeile 16 UA: „zwischenzeitlich“). Eine entsprechende Erstreckung ihres Vorsatzes vor dem letzten Einkauf in Köln auf Erwerbshandlungen in Hanau kann den Feststellungen jedoch nicht entnommen werden. Als die Angeklagten zu ihrem Urlaub nach Jugoslawien aufbrachen, zogen sie nicht einmal in Erwägung, sich in Hanau Heroin zu beschaffen. Dass sie es für möglich erachteten, ihr beabsichtigter Entziehungsversuch in Jugoslawien werde scheitern und sie würden dann wieder Heroin konsumieren, begründet nicht schon einen Gesamtvorsatz für alle in diesem Fall vorzunehmenden zukünftigen Erwerbshandlungen, soweit sie dabei eine Bezugsquelle in Anspruch nehmen wollten, derer sie sich bisher noch nicht bedient hatten. Ein solches „bedingtes Vorhaben“ unterscheidet sich nicht von dem Fall, dass der Täter bei Gelegenheit immer wieder gleichartige Straftaten begehen will. Nach der ständigen Rechtsprechung genügt ein derartiger allgemeiner Entschluss aber nicht für einen Gesamtvorsatz.

Ein Fortsetzungszusammenhang ist auch nicht zwischen dem Erwerb von Heroin am 10. August 1979 und den späteren in Hanau und Krotzenburg getätigten Einkäufen gegeben. Zwar haben die Angeklagten in diesen Fällen das Betäubungsmittel von ein und derselben Person bezogen. Jedoch haben sie erst nach dem 10. August 1979 beschlossen, ihre neue Bezugsquelle zu nutzen. Dieser Gesamtvorsatz umfasste nicht mehr das bereits vorher abgeschlossene Erwerbsgeschäft (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1980 – 2 StR 572/80 –).

Die Angeklagten haben sich daher nicht in einem, sondern in drei Fällen des Erwerbs von Betäubungsmitteln schuldig gemacht. Im dritten Fall besteht Tateinheit zwischen dem Erwerb und dem Handeltreiben (mit Betäubungsmitteln); denn hier beabsichtigten die Angeklagten, das gekaufte Heroin teilweise weiterzuveräußern, um mit dem erlösten Gewinn die Kosten des von ihnen konsumierten Heroins sowie ihres Lebensunterhalts zu bestreiten.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts geht der Erwerb, soweit er die zum Eigenverbrauch bestimmten Mengen betrifft, nicht als ein unselbständiger Teilakt im Handeltreiben auf (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1976 – 2 StR 579/76 –).

Der Senat hat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst den Schuldspruch geändert. § 265 Abs. 4 StPO steht dem nicht entgegen, da sich die Angeklagten nicht anders hätten verteidigen können, als sie es getan haben.

Die Änderung der Schuldspruche bedingt die Aufhebung der Strafaussprüche. Hinsichtlich der Angeklagten █████ folgt dies schon aus § 53 Abs. 1 StGB. Der den Angeklagten █████ betreffende Strafausspruch kann keinen Bestand haben, weil nicht auszuschließen ist, dass das Landgericht bei der Annahme von drei selbständigen Fällen auf eine höhere Jugendstrafe erkannt hätte.

3. Die Prüfung des Urteils auf die Revision des Angeklagten S█████ hat lediglich im Ausspruch über die Einziehung einen Rechtsfehler zum Nachteil dieses Angeklagten ergeben. Der Urteilstenor lässt nicht erkennen, auf welche einzelnen Sachen und Mengen im Einzelnen sich die Einziehungsanordnung erstreckt. Selbst den Urteilsgründen ist dies nicht zu entnehmen. Diese Maßnahme kann daher nicht bestehen bleiben.

4. Für die neue Entscheidung durch das Landgericht weist der Senat zur Frage der Bedeutung des § 21 StGB bei der Bemessung einer Jugendstrafe auf die Kommentierung von Brunner, JGG, 5. Aufl., § 18 Rdn. 6 hin.