Revisionen gegen Verurteilung wegen Heroinhandels: Fortgesetzte Tat verkannt, Aufhebung und Rückverweisung

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Gastwirt Ibrahim █████████████████, geboren ████████ 1948 in █████████████████ (Türkei), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Handeltreibens mit Heroin

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. März 1984, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, Dr. Meyer, Theune, Niemöller als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ in der Verhandlung, ███████████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwälte C— und █████ aus █████████████████ als ███████████ des Angeklagten,

Justizangestellte █████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25. März 1983 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Heroin zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt. Hiergegen richten sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten.

Beide Rechtsmittel haben mit der Sachrüge Erfolg, so dass es auf die vom Angeklagten zusätzlich erhobenen Verfahrensrügen nicht mehr ankommt.

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet zu Recht, dass die Strafkammer die Handlungen des Angeklagten als eine fortgesetzte Tat bewertet hat.

Nach den Feststellungen wollte der Angeklagte ab Mitte 1979 „das große Geld verdienen und entschloss sich daher, ins Heroingeschäft einzusteigen. Er beabsichtigte, sofort im großen Stil auf jede sich bietende Gelegenheit als Rauschgifthändler tätig zu werden und nach Möglichkeit nur größere Mengen Heroin zu beschaffen, zu verkaufen oder Heroinverkäufe zu vermitteln. Zu diesem Zwecke wollte er sich ein Netz von Heroinlieferanten aufbauen, das sich nicht nur auf Frankfurt beschränkte, sondern auf verschiedene Städte in der Bundesrepublik erstreckte“ (UA S. 3).

In der Folgezeit nahm er zunächst Kontakte zu einer Gruppe kurdischer Heroinlieferanten in Frankfurt auf. Zu Beginn des Jahres 1980 versuchte er, 500 g Heroin von dieser Gruppe zu erwerben und an einen Araber weiterzuverkaufen. Bereits der Erwerb scheiterte daran, dass die möglichen Lieferanten verlangten, der Kaufpreis solle vor Übergabe der Ware gezahlt werden. Aus demselben Grunde blieben zwei weitere Verkaufsversuche über 100 g und 250 g Heroin erfolglos. Den nächsten konkreten Versuch des Angeklagten, Rauschgift zu erwerben und weiterzuverkaufen, konnte das Landgericht erst wieder für April 1980 feststellen. In diesem Falle sprach ein polizeilicher Lockspitzel den Angeklagten auf ein Heroingeschäft an; es ging zunächst um 1 kg Heroin guter Qualität, das von einem Kellner █████████████████ erworben werden sollte. Dieses Geschäft scheiterte jedoch daran, dass man sich über den Übergabeort nicht einigen konnte. Die Bemühungen des Angeklagten, seinem Kaufinteressenten wenigstens 500 oder 1000 g Heroin geringerer Qualität in Frankfurt am Main zu verschaffen, hatten ebenfalls keinen Erfolg, weil die vorgesehenen Lieferanten den Angeklagten darauf hinwiesen, bei den Käufern könne es sich um Polizeibeamte handeln.

Wiederum mehrere Monate später, im Juli 1980, sprach ein anderer polizeilicher Lockspitzel den Angeklagten auf ein Rauschgiftgeschäft an. Der Angeklagte war in der Zwischenzeit in der Türkei gewesen und hatte die Möglichkeit, 5 kg Heroin von namentlich nicht bekannten Lieferanten, die sich wahrscheinlich in München befanden, zu erhalten. Dieses Geschäft führte er aber aus unbekannten Gründen nicht zu Ende.

Im November und Ende Dezember 1980 hatte der Angeklagte dann Kontakt zu einem Heroinhändler aus Bielefeld; bei diesem bestellte er zunächst 500 und später 250 g für verschiedene Kaufinteressenten. Das erste Geschäft wurde abgewickelt, beim zweiten Mal lieferte der Händler lediglich Mehl.

Das Landgericht begründet die Annahme einer fortgesetzten Tat vor allem damit, dass der Angeklagte von Anbeginn vorhatte, „groß in den Rauschgifthandel einzusteigen“, ein „Netz von Lieferanten für sich aufbauen“ wollte und bereit war, an „jeden, der größere Mengen Heroin kaufen wollte“, Rauschgift zu verkaufen oder zu vermitteln. Das habe er dann auch getan.

„Die teilweise größeren Zwischenräume zwischen den einzelnen Geschäften“ seien „für Heroingeschäfte der vom Angeklagten getätigten Größenordnung nichts Ungewöhnliches“.

Diese Begründung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die festgestellten Absichten des Angeklagten waren zu unbestimmt, als dass sie bereits als Gesamtvorsatz für seine späteren Handlungen bewertet werden könnten. Ein Gesamtvorsatz liegt nur vor, wenn der ursprünglich gefasste Entschluss sämtliche Teile einer Handlungsreihe in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung nach Ort, Zeit und ungefährer Ausführungsart erfasst. Hat ein Täter einen solchen Gesamtvorsatz gefasst, so kann er ihn bis zum Schluss des letzten Teilaktes auf weitere Akte ausdehnen (BGHSt 15, 268, 271; 23, 33). Der allgemeine Entschluss, bei sich bietender Gelegenheit Straftaten gleicher oder ähnlicher Art zu begehen, reicht hierfür nicht aus (vgl. BGHSt 1, 313, 315; 2, 163, 167; 12, 148, 155; 16, 124, 128; 19, 323; 26, 4, 7; BGH, Urteil vom 16. August 1983 – 1 StR 486/83). Das gilt grundsätzlich auch für Handeltreiben mit Betäubungsmitteln. Hier ist allerdings nicht erforderlich, dass für einen Rauschgifthändler die Abnehmer, Zwischenhändler oder Verbraucher von vornherein feststehen. Es muss dann jedoch ein eingespieltes Bezugs- und Verkaufssystem vorhanden sein, dessen er sich bedient, ohne für jedes Einzelgeschäft einen neuen Tatentschluss fassen zu müssen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1980 – 2 StR 572/80 = Strafverteidiger 1981, 185; Urteil vom 19. Oktober 1982 – 5 StR 556/82 = Strafverteidiger 1983, 19; Urteil vom 8. März 1983 – 5 StR 3/83; Beschluss vom 19. Juli 1983 – 5 StR 407/83).

Der Plan allein, ein solches System zu errichten und sich dessen zu bedienen, begründet noch keinen Gesamtvorsatz. Die bisherigen Feststellungen bieten keine Grundlage für die Annahme, dass der Angeklagte im Rahmen eines solchen eingespielten Bezugs- und Verkaufssystems handelte. Er hatte vielmehr sogar Schwierigkeiten, das seinen Käufern versprochene Heroin zu erhalten, und führte nur eines der ihm angelasteten sieben Geschäfte erfolgreich zu Ende. Es fehlen bisher auch hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte mit den verschiedenen Heroinhändlern sogenannte regelmäßige Geschäftsbeziehungen unterhielt. Abgesehen davon hatte er zu diesen erst nach und nach, vor oder während der ihm angelasteten einzelnen Taten Verbindung aufgenommen, so dass ein alle diese Händler umfassendes Bezugssystem allenfalls bei den letzten beiden Teilakten vorhanden gewesen sein könnte. Der zeitliche Abstand zwischen den verschiedenen Taten lässt auch nicht ohne weiteres den Schluss zu, dass der Angeklagte die nächste Tat jeweils vor Beendigung der vorhergehenden geplant hat.

Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass zumindest einzelne der festgestellten Taten – etwa die ersten drei oder die beiden letzten – untereinander in Fortsetzungszusammenhang stehen. Auch könnten sich in einer neuen Hauptverhandlung, insbesondere bei Berücksichtigung der dem Angeklagten ursprünglich angelasteten, dann aber gemäß § 154 Abs. 2 StPO von der Verfolgung ausgenommenen Taten, Umstände ergeben, welche die Annahme einer einzigen fortgesetzten Tat rechtfertigen. Der Senat ist deshalb gehindert, zum Schuldspruch eine abschließende Entscheidung zu treffen.

2. Die fehlerhafte Annahme einer fortgesetzten Tat verhilft hier auch der Revision des Angeklagten zum Erfolg.

Der Fehler beschwert den Angeklagten deshalb, weil er wegen der ersten drei Handlungen, welche das Landgericht als Teilakte einer fortgesetzten Tat beurteilt hat, nicht angeklagt worden war. Er hätte deshalb bei ihrer Bewertung als auch verfahrensrechtlich selbständige Taten insoweit nicht verurteilt werden dürfen.

Der neu entscheidende Tatrichter wird sich bei der Strafzumessung auch mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob der an multipler Sklerose erkrankte Angeklagte durch den Vollzug der Freiheitsstrafe besondere Nachteile erleidet, welche die Wirkung der Strafe verstärken und deshalb eine geringere als die sonst angemessene Strafe genügen lassen, um einen gerechten Schuldausgleich herbeizuführen (vgl. BGH, Urteil vom 2. September 1981 – 2 StR 239/81 – und Beschluss vom 25. November 1983 – 2 StR 717/83).