Revision: Verlesung polizeilicher Niederschrift unzulässig — Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Kraftfahrer Jumah ███ aus ████, geboren am █████ in ███████ (Palästina), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Oktober 1975, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sarstedt, die Richter am Bundesgerichtshof Schmidt, Schuster, Dr. Fuhrmann, Horstkotte als beisitzende Richter, Staatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███████ aus ███ als Verteidiger, Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 24. Februar 1975 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

— Von Rechts wegen —

1. Die Verfahrensrügen, die die Vernehmung des Zeugen ████████ betreffen, sind offensichtlich unbegründet.

2. Dagegen ist die auf eine Verletzung des § 251 Abs. 2 StPO gestützte Verfahrensrüge begründet. Die Niederschrift über die polizeiliche Vernehmung des Zeugen AC ██████, der sich im Ermittlungsverfahren zu den Fällen 4, 5 und 6 der Urteilsgründe geäußert hatte, durfte nicht verlesen werden. Nach § 251 Abs. 2 StPO darf die Niederschrift über die polizeiliche Vernehmung eines Zeugen nur verlesen werden, wenn der Zeuge verstorben ist oder aus einem anderen Grund in absehbarer Zeit gerichtlich nicht vernommen werden kann. ██████████ ist in der Hauptverhandlung gerichtlich vernommen worden: Er hat über einige „am Rande liegende Umstände“ zur Sache ausgesagt (UA S. 11). Hinsichtlich der wichtigeren Fragen hat er allerdings die Auskunft verweigert. Dies ist indessen kein Grund, der die Verlesung der Niederschrift nach § 251 Abs. 2 StPO rechtfertigt; umso weniger, als die Möglichkeit bestand, den Beamten, der ███████████ vernommen hatte, als Zeugen zu hören.

3. Auf dem Verfahrensfehler beruhen die Feststellungen in den Fällen 4, 5 und 6 der Urteilsgründe (Verhandlungen über ein Heroingeschäft vom Oktober 1973; Haschischgeschäft vom November 1973; Heroingeschäft vom Dezember 1973). Auch im Hinblick auf die anderen Fälle kann der Schuldspruch nicht bestehen bleiben. Es ist nicht auszuschließen, dass die Verlesung der polizeilichen Niederschrift, auch wenn sie die Fälle 1, 2 und 3 nicht unmittelbar betraf, doch Einfluss auf die gesamte Beweiswürdigung gehabt hat.

Für die erneute Verhandlung wird darauf hingewiesen, dass die bisherigen Feststellungen die Annahme einer fortgesetzten Handlung nicht rechtfertigen. Der Rechtsbegriff der fortgesetzten Handlung setzt einen Gesamtvorsatz voraus. Dieser muss spätestens während der Ausführung des ersten Teilaktes gefasst worden sein und die künftigen Teilakte u. a. nach Art, Zeit und ungefährer Art ihrer Begehung in den wesentlichen Zügen vorwegbegreifen. Die Absicht des Angeklagten, sich durch den Handel mit Betäubungsmitteln eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle zu verschaffen (UA S. 18), begründet keinen Gesamtvorsatz, sondern unter Umständen das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit. Wenn das Landgericht in der erneuten Verhandlung keine zusätzlichen Feststellungen zum Vorliegen einer fortgesetzten Handlung zu treffen vermag, kann es nach dem gegenwärtigen verfahrensrechtlichen Sachstand den Angeklagten im Fall 1 (Handel mit dem von HC erworbenen Haschisch im Mai 1973) wegen Fehlens von Verfahrensvoraussetzungen nicht verurteilen. Denn die auf Taten seit Juli 1973 bezogene Anklageschrift (Bl. 90 d. A.) nennt den Fall 1 der Urteilsgründe nicht. Nur im Rahmen einer fortgesetzten Handlung wäre dieser Fall von der bisher vorliegenden Anklage und dem Eröffnungsbeschluss umfasst.