Verlesung von Vernehmungsniederschriften unzulässig bei ausgeübter Zeugnisverweigerung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 855/82

in der Strafsache gegen

████, geborene █████ aus ███████, Elke, geboren am ████████ 1953 in ████████████████, den Geschäftsführer Michael Sch, aus ████████, geboren am ███████ 1953 in ██████████, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. Juni 1983, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mes, die Richter am Bundesgerichtshof B, Maier, Theune, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, 1. Rechtsanwalt █████ aus [REDACTED] als Verteidiger der Angeklagten ████, 2. Rechtsanwälte █████ und ██████████████████████████ als Verteidiger des Angeklagten ███████, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10. September 1981 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

a) soweit die Angeklagte ██████ verurteilt worden ist,

b) soweit der Angeklagte ██████████ wegen Handeltreibens mit Kokain verurteilt worden ist und im Gesamtstrafenausspruch gegen ihn.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten ██████████ wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagte ███ wegen Beihilfe zum Handeltreiben und wegen Handeltreibens mit Kokain zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten ██████████████ hat es wegen Handeltreibens in zwei Fällen und wegen Besitzes in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Haschisch sowie wegen Handeltreibens mit Kokain eine Gesamtfreiheitsstrafe verhängt. Im Übrigen wurden die Angeklagten freigesprochen. Soweit sie verurteilt worden sind, greifen die Angeklagten die Entscheidung mit ihren Revisionen an. Sie beanstanden das Verfahren und rügen die Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel der Angeklagten S(___) hat in vollem Umfang Erfolg; die Revision des Angeklagten ████████████ dringt nur durch, soweit er die Verurteilung wegen Handeltreibens mit Kokain beanstandet und damit auch der Gesamtstrafenausspruch betroffen ist; im Übrigen ist sie unbegründet.

Die Angeklagte S(___)

1. Das Landgericht hat Niederschriften über Vernehmungen des Zeugen S(___), des Ehemannes der Angeklagten, durch die peruanische und die deutsche Polizei sowie das deutsche Konsulat gemäß § 251 Abs. 1 und 2 StPO verlesen und seine Entscheidung auch hierauf gestützt. Die konsularischen Vernehmungen fanden vor der Hauptverhandlung, und zwar am 18. und 20. Mai 1981 statt. Bei seiner ersten Vernehmung hatte ██████ gemäß § 52 und § 55 StPO belehrt – zu Fragen, welche die seiner Ehefrau und █████████ angelastete Beteiligung am Handel mit Kokain betrafen, ausdrücklich keine Angaben gemacht; bei seiner zweiten Vernehmung hatte er jegliche Aussage verweigert und dies damit begründet, es bestehe die Gefahr, dass seine Angaben sich in dem gegen ihn (in Peru) anhängigen Verfahren belastend auswirken könnten.

Das Landgericht vertritt die Auffassung, der Zeuge habe damit zu erkennen gegeben, dass er die Aussage nicht deshalb verweigere, weil sich das Verfahren, in dem er vernommen werden sollte, (auch) gegen seine Ehefrau richtete. Es hält die Verlesung der polizeilichen und konsularischen Vernehmungsniederschriften deshalb für zulässig.

Dieses Verfahren rügt die Revision mit Recht. Die Niederschriften über die polizeilichen Vernehmungen des Zeugen S(____) durften nicht verlesen werden.

a) Spieler war sowohl gemäß § 52 StPO als auch nach § 55 StPO berechtigt, das Zeugnis zu verweigern. Einer Glaubhaftmachung der Weigerungsgründe durch den Zeugen bedurfte es hier nicht mehr.

Dem Zeugen war Gelegenheit zu geben, ohne Angabe von Gründen zu entscheiden, ob und in welchem Umfang er von diesem Recht Gebrauch machen oder darauf verzichten wollte (vgl. BGH NJW 1980, 794). Es ist deshalb bereits rechtlich bedenklich, dass der Zeuge nach den Motiven für seine Zeugnisverweigerung gefragt wurde.

Jedenfalls durfte allein aus dem von S(____) angegebenen Motiv, er habe Angst, sich selbst zu belasten, nicht der Schluss gezogen werden, er wolle auf sein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO verzichten.

Tatsächlich hatte S(____) nämlich bei der konsularischen Vernehmung vom 18. Mai 1981, bei der er nur bestimmte Fragen beantwortete, sich selbst zwar belastet, zu Fragen, die eine Tatbeteiligung seiner Ehefrau betrafen, hingegen das Zeugnis verweigert, ehe er am 20. Mai 1981 von seinem Zeugnisverweigerungsrecht in vollem Umfang Gebrauch machte. In dem späteren Verhalten des Zeugen kann kein wirksamer Verzicht auf seine Rechte nach § 52 in Verbindung mit § 252 StPO gesehen werden, insbesondere nicht in seiner Mitteilung vom 26. August 1981, er werde nun Fragen beantworten, die nur seine Ehefrau betreffen.

Das Gericht hatte am 21. August 1981 bereits die Niederschriften über die Vernehmungen des Zeugen verlesen und lehnte eine erneute konsularische Vernehmung fortan mit der Begründung ab, nach dem bisherigen Verhalten des Zeugen sei nicht zu erwarten, dass er Angaben machen werde. Unter diesen Umständen kann die Erklärung des Zeugen S(____) nicht dahin ausgelegt werden, dass er damit – unabhängig davon, ob ihm das Gericht Gelegenheit geben werde, noch einmal auszusagen – auf die ihm gemäß §§ 52, 252 StPO zustehenden Rechte verzichten wollte.

b) Im Übrigen durfte die Vernehmung des Zeugen allenfalls dann durch die Verlesung seiner polizeilichen Vernehmungsniederschriften ersetzt werden, wenn er (in absehbarer Zeit) nicht gerichtlich vernommen werden konnte. ██████ war jedoch auch gemäß § 15 Konsulargesetz – und damit gleichsam richterlich (§ 15 Abs. 4 Konsulargesetz) – vernommen worden. Nachdem er bei diesen Vernehmungen zu bestimmten Fragen keine Angaben gemacht und erklärt hatte, auch künftig nichts aussagen zu wollen, war er nicht zu einem für eine richterliche Vernehmung unerreichbaren Beweismittel im Sinne von § 251 Abs. 2 StPO geworden. Durch die Weigerung des Zeugen entstand entweder ein Verbot, dieses Beweismittel zu verwenden (KK-Pelchen, StPO vor § 48 Rdn. 24), oder der Zeuge wurde insoweit zu einem ungeeigneten Beweismittel (vgl. BGHSt 21, 12, 13). Auf einen solchen Fall ist die Ausnahmeregelung des § 251 Abs. 2 StPO nicht anwendbar (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Dezember 1978 – 5 StR 767/78 – und Urteil vom 28. Oktober 1975 – 5 StR 407/75 – für Fälle, in denen der Zeuge in der Verhandlung von seinem Aussageverweigerungsrecht nach § 55 StPO Gebrauch machte).

Nach allem ist das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit die Angeklagte S(____) verurteilt worden ist.

2. Der Angeklagte Sch(___)

a) Die Verurteilung dieses Angeklagten wegen Handeltreibens mit Kokain beruht auf dem gleichen Verfahrensfehler und ist deshalb aufzuheben. Den Verfahrensverstoß gegen § 52, § 252 StPO kann auch ein mit dem Zeugen nicht verwandter Mitangeklagter rügen (vgl. BGHSt 7, 194, 196, 497; 27, 139, 141).

Nach dieser Aufhebung kann auch die Gesamtstrafe nicht bestehen bleiben.

b) Die weitergehende Revision des Angeklagten █████████████ ist im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.