Revisionsteilaufhebung: Fortsetzungszusammenhang bei Betäubungsmittelhandel verneint

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Heizungstechniker Omran E. ████ ██████ ██████████ alias Imran F.-H., geboren am █████ 1945 in ███ (Palästina), zur Zeit ██ ██████████████████

2. den Dolmetscher Ismail ohne festen Wohnsitz, alias Ismail Abdallah (Jordanien), geboren im Jahre 1947 in Sa[REDACTED], zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen gemeinschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Mai 1975, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sarstedt,

die Richter am Bundesgerichtshof Herrmann, Schuster, Dr. Fuhrmann, Horstkotte,

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt █ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten,

Rechtsanwalt Rumpf aus Berlin als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten █████ wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 16. Oktober 1974 aufgehoben,

a) soweit es ihn wegen des Vorfalls im September 1973 (Fall II. der Urteilsgründe) verurteilt; insoweit wird das Verfahren auf Kosten der Landeskasse eingestellt,

b) im Strafausspruch gegen diesen Beschwerdeführer mit den dazu gehörenden Feststellungen.

Die Urteilsformel wird dahin geändert, dass Yousef

des gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Steuerhehlerei schuldig ist (§§ 1 Abs. 1 Nr. 1b, 3, 11 Abs. 1 und 4 BetmG, 398, 397 AbgO, 73 StGB aF).

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten ███ und die Revision des Angeklagten ██ werden verworfen.

3. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung über den Strafausspruch gegen den Angeklagten ██ an eine andere Strafkammer desselben Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision dieses Angeklagten zu entscheiden hat.

Der Angeklagte ██ hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen fortgesetzten gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen, beim Angeklagten ███ teilweise in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Schmuggel und teilweise in Tateinheit mit fortgesetzter gewerbsmäßiger Steuerhehlerei, beim Angeklagten ██ in Tateinheit mit fortgesetzter gewerbsmäßiger Steuerhehlerei, jeweils zu neun Jahren Freiheitsstrafe und zu 3.000 DM Geldstrafe verurteilt.

Die Revision des Angeklagten █████ hat teilweise Erfolg.

1. Das Landgericht verurteilt den Beschwerdeführer im Fall II 4 der Urteilsgründe, weil er sich im September 1973 gemeinsam mit dem Amerikaner Sm. im Libanon etwa 700 g Heroin zum Zwecke des Weiterverkaufs verschafft und es durch den Zeugen ███ nach Berlin (West) schmuggeln ließ. Wegen dieses Vorfalls ist das Verfahren nicht eröffnet worden. Er wird in der zugelassenen Anklage nicht erwähnt. Diese legt dem Beschwerdeführer nur zur Last, im Jahre 1974 in Berlin fortgesetzt und gewerbsmäßig mit Heroin in nicht geringen Mengen Handel getrieben und dadurch zugleich Zollhehlerei begangen zu haben. Eine Nachtragsanklage ist nicht erhoben worden.

Das würde allerdings nicht hindern, den geschilderten Vorfall in die Verurteilung einzubeziehen, wenn das Landgericht hier mit Recht Fortsetzungszusammenhang angenommen hätte. Ist nämlich eine fortgesetzte Handlung Gegenstand des Verfahrens, so umfasst die Tat im Sinne des § 264 StPO alle dem Tatrichter in der Hauptverhandlung bekannt werdenden Einzelakte, auch wenn sie in der zugelassenen Anklage noch nicht erwähnt waren (vgl. BGH 5 StR 473/67 vom 10. Oktober 1967, mitgeteilt bei Pfeiffer-Maul-Schulte StGB § 73 Rz. 12).

Nach den Urteilsfeststellungen besteht aber ein Fortsetzungszusammenhang zwischen dem im September 1973 begangenen Heroinschmuggel und den weiteren dem Beschwerdeführer nachgewiesenen strafbaren Handlungen im März und April 1974 (Fälle II 7 und 9 der Urteilsgründe) nicht.

Der Rechtsbegriff der fortgesetzten Straftat setzt einen Gesamtvorsatz des Täters voraus, der so beschaffen sein muss, dass er vor oder spätestens bei Verwirklichung des ersten Teilakts der geplanten Handlungsreihe deren sämtliche Teile in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung umfasst. Er muss den späteren Verlauf der mehreren Akte zwar nicht in allen Einzelheiten, aber mindestens insoweit vorwegbegreifen, als das zu verletzende Rechtsgut und sein Träger, ferner Ort, Zeit und ungefähre Art der Begehung der Tat in Betracht kommen (BGHSt 1, 313, 315; 15, 268, 271).

Daran fehlt es hier. Die im Urteil festgestellte Absicht des Beschwerdeführers, sich durch den Handel mit Heroin eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle zu verschaffen, enthält einen solchen Vorsatz nicht. Die gegenteilige Auffassung der Strafkammer verwechselt die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit mit denjenigen der fortgesetzten Handlung.

Der Gesamtvorsatz muss von vornherein auf den Gesamterfolg gerichtet sein. Die unbestimmte Absicht, künftig bei sich bietender Gelegenheit Straftaten gleicher oder ähnlicher Art zu begehen, reicht dafür nicht aus (BGHSt 2, 163, 167; 12, 148, 155).

Auch das für die Annahme einer fortgesetzten Handlung notwendige Erfordernis, dass die Einzelakte zueinander in enger zeitlicher Beziehung stehen müssen, ist hier nicht gegeben. Zwischen dem Heroinschmuggel im September 1973 und dem nächsten Heroingeschäft im März 1974 liegt fast ein halbes Jahr.

Es fehlt daher für die im September 1973 begangene Tat an einer Verfahrensvoraussetzung. Insoweit ist das Verfahren auf Kosten der Landeskasse einzustellen.

Der Senat sieht nach § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO davon ab, die notwendigen Auslagen des Beschwerdeführers der Landeskasse aufzuerlegen. Das erscheint ihm nicht angemessen.

2. Zu Unrecht wendet sich die Revision gegen den Schuldspruch in den Fällen II 7 und 9 der Urteilsgründe:

a) Die Rüge, das Landgericht hätte den Palästinenser █████ als Zeugen vernehmen müssen, ist nicht ordnungsmäßig erhoben, weil die Revision nicht angegeben hat, welche Tatsachen es damit hätte aufklären sollen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

b) Die weitere Aufklärungsrüge zum Fall 7 ist unbegründet. Die Strafkammer hält die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe am 9. März 1974 mit einer Schussverletzung in der Charité gelegen, durch das in den Urteilsgründen mitgeteilte Ergebnis der erhobenen Beweise für widerlegt (UA S. 26). Unter diesen Umständen brauchte sich ihr die von der Revision vermisste weitere Beweiserhebung nicht als notwendig aufzudrängen, zumal weder der Angeklagte noch seine Verteidiger sie in der Hauptverhandlung beantragt hatten.

c) Der Schuldspruch lässt zu den Fällen 7 und 9 keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler erkennen. Zwar hat das Landgericht auch den Fortsetzungszusammenhang zwischen diesen beiden Fällen nicht rechtlich einwandfrei begründet. Das beschwert den Angeklagten aber nicht.

Der Senat kann daher den Schuldspruch aufrechterhalten. Jedoch ist in der Urteilsformel die tateinheitliche Verurteilung wegen gewerbsmäßigen Schmuggels zu streichen. Sie ist durch die Aufhebung des Urteils im Fall I weggefallen. Zum besseren Verständnis hat der Senat den Schuldspruch neu gefasst.

3. Da der Schuldumfang sich durch die teilweise Einstellung des Verfahrens verändert hat, muss der Strafausspruch gegen diesen Beschwerdeführer aufgehoben werden.

Die Revision des Angeklagten ██ ist unbegründet.

1. Der Beschwerdeführer rügt, die bei der Strafzumessung verwertete Tatsache, „dass beide Angeklagte in einem bisher von anderen von der Kammer verurteilten Straftätern nicht erreichten Umfang mit Heroin Handel getrieben haben“ (UA S. 34), sei nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen. Dieses auf eine Verletzung des § 261 StPO hinauslaufende Vorbringen ist nicht bewiesen. Das Landgericht kann die Frage mit den Verfahrensbeteiligten erörtert haben, auch wenn das Sitzungsprotokoll darüber schweigt. Die Einführung gerichtskundiger Tatsachen gehört nicht zu den wesentlichen Formlichkeiten des Verfahrens, deren Beobachtung das Protokoll ersichtlich machen muss (BGH NJW 1963, 598).

2. Die „Aufklärungsrüge hinsichtlich der Strafzumessung“ ist nicht ordnungsmäßig erhoben, weil der Beschwerdeführer dazu weder eine Beweistatsache noch ein Beweismittel angegeben hat (BGHSt 2, 168).

3. Die sachlichrechtlichen Einzelausführungen erschöpfen sich in unzulässigen Tatsachenangriffen und in ebenfalls unzulässigen Angriffen gegen das tatrichterliche Ermessen bei der Strafzumessung. Auf die allgemeine Sachrüge hat der Senat das Urteil geprüft, einen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler aber nicht gefunden. Das Landgericht hat auch bei diesem Beschwerdeführer die Voraussetzungen des Fortsetzungszusammenhangs nicht rechtlich einwandfrei dargetan. Das beschwert den Angeklagten aber nicht.

Da der Beschwerdeführer auch wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei verurteilt worden ist, war nach bisherigem Recht neben der Freiheitsstrafe eine zusätzliche Geldstrafe zu verhängen (BGH GA 1974, 309). Das ist zwar nach der Neufassung des § 392 AbgO durch Art. 161 Nr. 2 EGStGB nicht mehr geboten. Jedoch kann auch nach neuem Recht eine Geldstrafe neben Freiheitsstrafe verhängt werden, wenn die Voraussetzungen des § 41 StGB nF vorliegen; diese Vorschrift gilt auch für Steuervergehen, die vor dem 1. Januar 1975 begangen worden sind (Art. 299 Abs. 1 und 3 EGStGB in Verb. mit § 392 Abs. 1 AbgO aF).

Die Voraussetzungen des § 41 StGB nF sind dem angefochtenen Urteil zweifelsfrei zu entnehmen. Der Beschwerdeführer hat sich aus verwerflichem Gewinnstreben (UA S. 33) durch die Tat zu bereichern versucht. Die Verhängung einer Geldstrafe in der vom Landgericht festgesetzten Höhe erscheint bei diesem Täter auch unter Berücksichtigung seiner aus dem Urteil ersichtlichen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse angebracht. Da eine wesentlich andere Entscheidung über die Höhe der Geldstrafe in einer neuen Verhandlung nicht zu erwarten wäre, kann das Revisionsgericht das Rechtsmittel auch insoweit als unbegründet verwerfen (Art. 512 Abs. 4 EGStGB).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.