Verworfen: Einbeziehung während der Hauptverhandlung bekannt gewordenen Betäubungsmittelbesitzes ohne Nachtragsanklage

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Gastwirt Hans-Achim ████ aus ███, geboren am [____] 1947 in ███, Kreis ███, wegen Vergehens gegen das

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. Dezember 1981, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herrmann, die Richter am Bundesgerichtshof Fleischmann, Schuster, Dr. Fuhrmann, Dr. Niepel als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt █ als Verteidiger, ████████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 22. Februar 1979 wird verworfen.

Die Landeskasse hat die Kosten des Rechtsmittels sowie die dem Angeklagten im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Von Rechts wegen

Anklage und Eröffnungsbeschluss legen dem Angeklagten u. a. zur Last, in der Zeit vom Herbst 1977 bis zum 22. Februar 1978 als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Straftaten verbunden hat, fortgesetzt gemeinschaftlich mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel getrieben und damit tateinheitlich Steuerhehlerei begangen zu haben. Das Landgericht hat ihn von diesem Vorwurf freigesprochen, obwohl es festgestellt hat, dass er sich im Dezember 1977 oder im Januar 1978 im Besitz von zwei Paketen mit je etwa 900 Gramm Marihuana befunden hat. Es ist der Auffassung, dass diese Tat „in keinem erkennbaren direkten Zusammenhang mit den in der Anklage konkretisierten Einzelakten“ des fortgesetzten bandenmäßigen Handels mit Betäubungsmitteln steht, und hat sich deshalb wegen einer fehlenden Nachtragsanklage der Staatsanwaltschaft nicht für berechtigt gehalten, sie in das Verfahren einzubeziehen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die von dem Generalbundesanwalt vertreten wird, rügt als Verletzung des § 264 StPO und des sachlichen Rechts, dass das Landgericht den Eröffnungsbeschluss nicht ausgeschöpft hat. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Das Landgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass es einer Nachtragsanklage der Staatsanwaltschaft bedurft hätte, um den erst während der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung bekanntgewordenen Besitz von Betäubungsmitteln in das Verfahren gegen den Angeklagten einzubeziehen (§ 266 Abs. 1 StPO). Gegenstand der Urteilsfindung ist nach § 264 Abs. 1 StPO die in der Anklage bezeichnete Tat, wie sie sich nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung darstellt. Hierunter ist der gesamte nach der Auffassung des Lebens eine Einheit bildende geschichtliche Vorgang zu verstehen, der dem Angeklagten von Anklage und Eröffnungsbeschluss vorgeworfen wird. Dazu können bei einer angeklagten Fortsetzungstat auch Einzelakte gehören, die in der zugelassenen Anklage nicht im Einzelnen ausgeführt werden, die aber während des angeklagten Tatzeitraums begangen worden sind (BGH, Urteil vom 21. Mai 1963 – 5 StR 173/63; Urteil vom 27. Mai 1975 – 5 StR 184/75; Urteil vom 21. April 1977 – 4 StR 654/76). Das setzt jedoch voraus, dass sich der in der Anklageschrift nicht erwähnte, in der Hauptverhandlung aber festgestellte Vorgang nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung als Bestandteil der angeklagten Fortsetzungstat erweist. Das ist hier nicht der Fall. Nach den Feststellungen des Landgerichts fehlt es an jedem Anhalt dafür, dass es sich bei dem Besitz des Marihuana um den Einzelakt einer fortgesetzten Handlung gehandelt hat (UA S. 8). In den Fällen dieser Art kann das Gericht nur unter den Voraussetzungen des § 266 StPO tätig werden. Andernfalls fehlt es an der Verfahrensvoraussetzung der öffentlichen Klage.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und zur neuen Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen.