Gesamtstrafenbildung nach Verbüßung früherer Strafen nicht nachholbar; Strafausspruch aufzuheben

Hat der Tatrichter die Bildung einer Gesamtstrafe rechtsirrtümlich unterlassen und sind die früheren Strafen zwischenzeitlich verbüßt, so kann die Bildung der Gesamtstrafe nicht mehr nachgeholt werden (im Anschluss an BGHSt 2, 230).

Indes ist der Strafausspruch aufzuheben, damit der Tatrichter die rechtsfehlerhafte Unterlassung der Gesamtstrafenbildung im Strafmaß des angefochtenen Urteils berücksichtigen kann.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bielefeld vom 18. November 1952 im Strafausspruch samt den diesem zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzten Betrugs in Tateinheit mit Untreue und Urkundenfälschung zu drei Jahren Gefängnis verurteilt worden. Seine Revision rügt die Verletzung von Verfahrensvorschriften und erhebt außerdem die allgemeine Sachrüge.

Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1.) Die Revision behauptet Ungesetzlichkeit der im Vorverfahren gegen den Angeklagten angeordneten Untersuchungshaft und Wohnungsdurchsuchung sowie des Haftprüfungsverfahrens und der Anordnungen über die Fortdauer der Untersuchungshaft (Ziff. 1, 13, 16, 19, 21 RevBegr.). Das Urteil kann auf den behaupteten Verfahrensfehlern nicht beruhen (§ 337 Abs. 1 StPO). Der Angeklagte ist dadurch auch nicht in seiner Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt durch einen Beschluss des erkennenden Gerichts beschränkt worden (§ 338 Nr. 8 StPO).

Dasselbe gilt von der Rüge, die Sitzungsniederschrift enthalte (im Eingang) den unrichtigen, widerspruchsvollen Vermerk, der Angeklagte befinde sich z. Zt. in anderen Sachen in Untersuchungshaft und Strafhaft (Ziff. 14 RevBegr.).

Der Angabe der Dauer der vom Angeklagten bis zur Hauptverhandlung erlittenen Untersuchungshaft bedurfte es weder im Urteilskopf (vgl. § 275 Abs. 3 StPO) noch in den Urteilsgründen (§ 267 StPO), zumal die Strafkammer die Anrechnung der Untersuchungshaft auf die erkannte Strafe abgelehnt hat (Ziff. 15 RevBegr.).

2.) Die Behauptung der Revision, in der Sitzungsniederschrift sei als Schöffe mit „Wogelsang“, im Urteilskopf dagegen mit „Vogelsang“ angegeben, ist ein offensichtliches Schreibversehen in der Sitzungsniederschrift oder im Urteil, aus dem sich ein Anhaltspunkt dafür, dass in der Hauptverhandlung ein anderer Schöffe als bei der Urteilsberatung mitgewirkt hat, nicht herleiten lässt. Die Revision selbst behauptet keine Personenverschiedenheit.

3.) Die Sitzungsniederschrift lässt erkennen, dass die im § 243 StPO vorgesehenen Verfahrenshandlungen vorgenommen worden sind, insoweit eine gewisse Unstimmigkeit darin besteht, dass sie zunächst die Verhandlung mit der Vernehmung des Angeklagten zur Person, dann den Aufruf und die Belehrung der Zeugen feststellt und danach den Vermerk über die Vernehmung des Angeklagten zur Sache enthält. Dies ist jedoch dahin auszulegen, dass die Zeugen später aufgerufen und vernommen worden sind, bevor der Angeklagte näher zum Vernehmungsgegenstand gehört wurde. Selbst wenn der Angeklagte tatsächlich vor dem Aufruf der Zeugen und der Verlesung des Eröffnungsbeschlusses zur Sache gehört worden wäre, würde dies den Bestand des Urteils nicht gefährden, weil der Angeklagte nach dem Aufruf und der Belehrung der Zeugen in der im § 243 StPO vorgesehenen Folge zur Person und (nach Verlesung des Eröffnungsbeschlusses) zur Sache gehört worden ist und dadurch der vorher begangene Verfahrensfehler geheilt worden wäre. Es bedarf daher nicht der Prüfung, ob die Strafkammer nicht ohnehin aus sachlichen Erwägungen befugt war, von der gesetzlichen Reihenfolge der angeführten Verfahrenshandlungen abzuweichen (vgl. BGH 1 StR 620/52 vom 9.1.1953).

Nach der Sitzungsniederschrift ist der Angeklagte vor der Vernehmung zur Sache befragt worden, ob er etwas auf die Beschuldigung erwidern wolle (§ 136 Abs. 1 Satz 2 StPO). Ebenso sind die Zeugen der Vorschrift des § 57 StPO entsprechend belehrt worden.

4.) Das Vorbringen, der Inhalt des „gelben Heftes“ sei zugweise verlesen worden, ist unzureichend. Es handelt sich um eine reine Protokollrüge, auf die das Urteil nicht beruhen kann.

Ob die Zeugen M. und Leo ███ ausreichend belehrt worden sind, kann dahingestellt bleiben, weil § 57 StPO eine bloße Ordnungsvorschrift darstellt, deren Verletzung die Revision nach ständiger Rechtsprechung nicht begründet.

Ebenso kann auf sich beruhen, ob eine Aussagegenehmigung vorlag. Da die StPO ausschließlich das öffentliche Interesse an der Wahrung des Dienstgeheimnisses, nicht aber die Verteidigungsrechte des Angeklagten schützen will, kann sich der Angeklagte auf seine Vereidigung nicht berufen (BGH 3 StR 34/50 vom 16.1.1951).

5.) Die Revision beanstandet, dass nach der Sitzungsniederschrift der geladene und erschienene Zeuge Leo S. ohne Beschluss nicht vernommen, ein nicht geladener Zeuge namens Leo S. aber ohne Aufruf und Belehrung vernommen und beeidigt worden sei (Ziff. 12, 19 RevBegr.). Die Strafkammer hat in ihrer außerhalb der Hauptverhandlung bestellenden Sitzung am 19. Januar 1953 beschlossen, dass der Name „Leo“ ███ als Berichtigung eines offenen Schreibfehlers in der Sitzungsniederschrift in „Leo“ ███ richtiggestellt werde. Dies konnte jedoch nicht mehr geschehen, weil in diesem Zeitpunkt die Revisionsbegründung des Angeklagten bereits bei Gericht eingegangen war und die Berichtigung den vorstehenden Verfahrensrügen den Boden entzog (BGHSt 2, 205). Zudem konnte das Protokoll nur durch die beiden Urkundsbeamten, nicht durch die drei beamteten Richter der Strafkammer berichtigt werden (RGSt 22, 246; BGH 4 StR 51/51 vom 6.6.1952). Im vorliegenden Fall ist dies jedoch unschädlich, weil es sich bei dem Namen um einen offenen Schreibfehler handelte, den das Revisionsgericht von sich aus den gesamten Umständen nach als solchen erkennen konnte. Es ergibt sich die Sicherheit, dass der fälschlicherweise unter dem Namen „Leo“ ██████████████████████ als vernommen bezeichnete Zeuge in Wirklichkeit Leo ██ hieß und mit dem unter diesem Namen geladenen und erschienenen Zeugen personenidentisch war. Diese Verfahrensrüge erweist sich demnach in der Sache als unbegründet.

6.) Nach der Beweisaufnahme hat der Angeklagte in seinem Schlusswort erklärt, dass er sich den Ausführungen seines Verteidigers anschließe. Es trifft also nicht zu, dass der Angeklagte mit Schluss der Beweisaufnahme befragt worden ist, ob er eine Aussage machen wolle, dass aber die Sitzungsniederschrift keinen Vermerk darüber enthält, ob er eine Aussage gemacht hat (Ziff. 15 RevBegr.). Im Übrigen bedarf es lediglich der Feststellung, dass dem Angeklagten Gelegenheit zu seinen Ausführungen und zum letzten Wort gegeben worden ist, nicht aber, ob und wie er von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hat.

7.) Auf den Schlussantrag des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft, gegen den Angeklagten eine Gefängnisstrafe von drei Jahren einschließlich der Strafanträge in 8 Ds 208/52 und 257/52 AG Bielefeld und VW Ms 23/52 auszusprechen, beruht das Urteil nicht (Ziff. 16, 18 RevBegr.). Es unterliegt keinem Zweifel, dass der Tatrichter die in der Hauptverhandlung behandelten Fälle, die Gegenstand der Urteilsgründe sind, nicht mit abgeurteilt hat. Er hat insbesondere die erkannte Gefängnisstrafe von vier Monaten in der Sache Ly. KMS 23/52 nicht in die Gesamtstrafe von drei Jahren einbezogen. Der Umstand allein, dass die Strafkammer eine Gesamtstrafe in der vom Sitzungsstaatsanwalt beantragten Höhe ausgesprochen hat, lässt keinen dahingehenden Verdacht zu, dass das Gericht an den Strafantrag der Staatsanwaltschaft gebunden gewesen wäre und nicht darüber hinausgehen konnte.

8.) Die Behauptung der Revision, dass nach den Schlussanträgen noch einmal in die Verhandlung eingetreten und danach das Urteil verkündet worden sei, ohne dass die Schlussanträge wiederholt und dem Angeklagten nochmals das letzte Wort erteilt worden sei (Ziff. 17 RevBegr.), trifft nach dem Wortlaut der Sitzungsniederschrift nicht zu. Selbst wenn § 258 StPO nicht als verletzt anzusehen wäre, wurde die Verhandlung lediglich bezüglich des Betrugs zum Nachteil der Firma N. im Einvernehmen sämtlicher Beteiligten wieder aufgenommen. Danach wurde das Verfahren eingestellt. Der Angeklagte und sein Verteidiger haben sich zu dem Fall, der allein Gegenstand der nochmaligen Verhandlung war, geäußert und dessen Einstellung zugestimmt; sie hatten also Gelegenheit zu Ausführungen und Anträgen, der Angeklagte überdies das letzte Wort, wie es § 258 StPO vorschreibt. Soweit die Verurteilung des Angeklagten in allen anderen Fällen, bezüglich derer nicht nochmals in die Verhandlung eingetreten worden ist, auf der Nichtwiederholung der Schlussanträge und des letzten Wortes beruhen soll (§ 337 StPO), ist dies nicht erkennbar. Da diese Fälle nicht Gegenstand der weiteren Verhandlung waren, kann sich insoweit kein neuer Prozessstoff ergeben haben, und die Entscheidung des Gerichts durch die Unterlassung nochmaliger Ausführungen hierzu sowie einer neuen Beratung nicht beeinflusst worden sein.

9.) Im Rahmen der Sachbeschwerde rügt die Revision die Verletzung der Aufklärungspflicht, die sie darin erblickt, dass keine Beweise über die Frage erhoben worden seien, ob der Angeklagte in den Betrugsfällen die Absicht der Vermögensschädigung gehabt habe. Hierzu ist zu bemerken, dass § 263 StGB hinsichtlich des Vermögensschadens lediglich Vorsatz verlangt. Diesen hat der Tatrichter auf Grund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme, insbesondere der Aussage der geschädigten Zeugen, für erwiesen erachtet. Bei dieser Sachlage drängte sich ihm die Erhebung weiterer Beweise in dieser Richtung nicht auf (BGH 4 StR 11/51 vom 27.1.1952).

10.) Die Sachrüge zur Schuldfrage bestreitet die Revision vergeblich, dass der Angeklagte in den Taten mehrfacher Sicherungsübereignung gelogen habe, um seine Gläubiger zu schädigen. Dieser Einwand richtet sich unzulässigerweise gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts.

Die auf die Sachrüge gebotene allgemeine Nachprüfung des Urteils lässt den Schuldspruch keinen durchgreifenden Rechtsfehler erkennen. Der Tatbestand des Betrugs (§ 263 StGB) ist in allen Fällen, in denen der Angeklagte verurteilt worden ist, ausreichend dargetan. Auch die Annahme von ███████ ████ (Sten.) in den drei Fällen ██ und ███ ist rechtlich bedenkenfrei. Der Angeklagte hat sich den ██████ und gegenüber verpflichtet, deren Bareinlagen in sein ████████ ausschließlich zum Ankauf gebrauchter Gemeindeschuldverschreibungen zu verwenden und diese Zeugen an der Form von Beteiligungen am Geschäftsertrag teilnehmen zu lassen. Dadurch hat er die vertragliche Verpflichtung übernommen, die Vermögensinteressen seiner Geldgeber wahrzunehmen (BGH 1 StR 637/32 vom 23.6.1953).

11.) Zur Strafrage bemängelt die Revision mit Recht, dass das angefochtene Urteil nicht erkennen lässt, ob zwischen der Gefängnisstrafe von vier Monaten, die der Angeklagte im Zeitpunkt der Hauptverhandlung gerade verbüßte, der weiteren Gefängnisstrafe von 34 Tagen, die er anschließend verbüßen sollte (nach der Darstellung der Revision hat er sie verbüßt haben sollen), und der in der vorliegenden Sache ausgesprochenen Gefängnisstrafe nicht eine Gesamtstrafe zu bilden war.

Das wäre dann der Fall, wenn die zeitlich letzte Einzelhandlung der jetzt abgeurteilten Fortsetzungstat (23.5.20.1952) vor jenen früheren Verurteilungen begangen worden wäre (§ 79 StGB). Zwar kommt die Bildung einer Gesamtstrafe infolge der zwischenzeitlichen Verbüßung der früheren Strafen jetzt nicht mehr in Frage (BGHSt 2, 230; gegen BGH NJW 1953, 389). Der Tatrichter kann jedoch die mit der rechtsfehlerhaften Unterlassung einer Gesamtstrafenbildung für den Angeklagten verbundene Härte bei der Strafzumessung ausgleichen (BGH a. a. O. S. 233). Insofern ist der vom Tatrichter möglicherweise begangene Fehler noch heilbar. Das Urteil ist daher im Strafausspruch aufzuheben.

Auch die Strafzumessung als solche ist nicht bedenkenfrei. Zwar ist nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer das hartnäckige Leugnen des Angeklagten als Ausdruck mangelnder Reue und damit als Anzeichen einer fehlenden Unrechtseinsicht strafschärfend gewertet und aus diesem Grunde auch von der Anrechnung der Untersuchungshaft abgesehen hat (BGHSt 1, 105, 107). Dafür, dass sie bei ihrer Beschlussfassung über die Anrechnung der Untersuchungshaft im September über die Dauer der vom Angeklagten bis zur Hauptverhandlung verbüßten Untersuchungshaft sich befunden hat, gibt das Urteil keinen Anhaltspunkt.

Der im Anschluss an das Urteil verkündete Beschluss über die Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft war dahin zu verstehen, dass der Angeklagte wieder in Untersuchungshaft zu nehmen sei, sobald er die gegen ihn gerade vollstreckten Strafen in anderer Sache verbüßt habe. Der Strafkammer war entgegen der Meinung der Revision auch nicht verwehrt, den Gedanken der Abschreckung als einen der anerkannten Strafzwecke bei der Bemessung der Strafe zu verwerten. Dagegen durfte sie nicht zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigen, dass er sich geweigert hat, Angaben über die Verwendung der erschwindelten Gelder zu machen. Der Angeklagte war hierzu nach dem geltenden Verfahrensrecht (§ 136 Abs. 1 Satz 2 StPO) nicht verpflichtet; sein Schweigen hierüber ist daher kein zulässiger Strafschärfungsgrund.

In der neuen Hauptverhandlung wird das Gericht auch über die Anrechnung der vom Angeklagten erlittenen weiteren Untersuchungshaft zu entscheiden haben.