UWG-Strafurteil: Revision der Angeklagten verworfen, Strafausspruch auf StA-Revision aufgehoben

im Namen des Volkes

in der Strafsache gegen

1. den Kaufmann Kurt Ludwig ████████ █████, geboren am █ 1905, aus ██, Kreis ███,

2. den kaufmännischen Angestellten Helmut Egon Ehrenfried Otto ██████, geboren am ████ in ███████,

wegen unlauteren Wettbewerbs u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 17. Oktober in der Sitzung vom 18. Oktober 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Prof. Dr. Busch Bundesrichter

Dr. Dotterweich Bundesrichter

Dr. Schalscha Bundesrichter

Hoepner Bundesrichter

als beisitzende Richter,

in der Verhandlung: Oberstaatsanwalt █████████ bei der Verkündung: Oberstaatsanwalt ██████████

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ██████████████ ███ ████████████████

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 1. März 1956 werden verworfen. Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft, an das Landgericht zurückverwiesen.

von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Vergehens nach § 4 UWG verurteilt, den Angeklagten Kammerhoff zu einer Geldstrafe von 30.000 DM, den Angeklagten █████ zu einer Geldstrafe von 20.000 DM.

Die Revision der Angeklagten erstrebt die Aufhebung des ganzen Urteils; sie beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts.

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist auf den Strafausspruch beschränkt.

A. Die Revision der Angeklagten hat keinen Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen

1. Die Hauptverhandlung begann laut Verhandlungsprotokoll mit dem Aufruf der Sache. Zeugen und Sachverständige wurden nicht aufgerufen. Erst nach der Verlesung des Beschlusses über die Eröffnung des Hauptverfahrens wurde festgestellt, „daß der Zeuge Karl X____) ordnungsmäßig geladen, jedoch aus gesundheitlichen Gründen nicht erscheinen ist. ████ reichte ärztliches Attest ein“.

Die Revision rügt zu Unrecht die Verletzung der Vorschrift des § 243 Abs. 1 StPO, weil der Vorsitzende dies erst „nach Eintritt in die Beweisaufnahme (durch Verlesung von Urkunden und Aktenteilen)“ und erst nach Verlesung des Eröffnungsschlusses festgestellt hat. § 243 Abs. 1 StPO kann sich nicht auf Zeugen beziehen, die erst später, im Laufe der Hauptverhandlung, erscheinen sollen. Das ergibt sich schon aus § 214 Abs. 2 StPO.

2. Bei der Vernehmung des Angeklagten K____) über seine persönlichen Verhältnisse beschloss das Gericht laut Verhandlungsprotokoll nach Anhörung und im Einverständnis aller Beteiligten, die Akten 7 Ms 70/51 der Staatsanwaltschaft Braunschweig, besonders deren Bl. 3, 10 R und 67, zum Gegenstand der Verhandlung zu machen, ebenso „die Unterlagen aus Bd. I, Umschlag Blatt 11, soweit sie für die Vorgeschichte von Bedeutung sind“.

Dieser Beschluss wurde ausgeführt.

Bei der Vernehmung des Angeklagten K____) zur Person wurde ebenfalls im Einverständnis aller Prozeßbeteiligten beschlossen, die Akten 7 Js 154/54 und 156/54 zum Gegenstand der Verhandlung zu machen.

Hierzu vermerkt die Verhandlungsniederschrift:

„Der Beschluss wurde ausgeführt. Der Einstellungsbescheid vom 28.4.1954 wurde verlesen. Die Akten 7 Ms 20/55 waren Gegenstand der Verhandlung. Der Einstellungsbeschluss vom 5.4.1930 Bl. 96 ff. wurde verlesen, soweit er sich auf § 4 UWG bezieht.“

Danach wurden der Beschluss über die Eröffnung des Hauptverfahrens verlesen und die Angeklagten zur Sache vernommen.

Die Revision führt aus, durch diese Reihenfolge der Prozeßhandlungen sei wiederum die Vorschrift des § 243 StPO verletzt, da die Verwertung der erwähnten Akten Teil der Beweisaufnahme gewesen sei; auch seien die Angeklagten hierdurch „in ihrer Verteidigung beschränkt gewesen, und zwar in für die Verteidigung wesentlichen Punkten (§ 338 Nr. 8 StPO)“.

Ob ein Verfahrensfehler der gerügten Art vorliegt, kann dahingestellt bleiben; denn die Revision trägt selbst vor, dass die Angeklagten nach der Verlesung des Eröffnungsbeschlusses nochmals zur Sache gehört worden sind. Damit ist dem Gesetzeszweck des § 243 Abs. 2 StPO genügt und eine etwa gegen ihn verstoßende vorherige Abweichung von der vorgeschriebenen Reihenfolge der Verfahrensakte geheilt worden. Das ergibt sich gerade aus dem von der Revision angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs 4 StR 120/53 vom 29. Oktober 1953.

3. Es bedarf keiner Erörterung, ob Dr. K____), dessen Nichtvernehmung die Revision für eine Verletzung der Vorschrift des § 244 Abs. 2 StPO hält, vernommen werden musste. Denn das Urteil beruht erkennbar nicht auf der schriftlichen Äußerung Dr. W____), die während der Vernehmung des Angeklagten K____) zur Person Gegenstand der mündlichen Verhandlung war und die Festsetzung einer Geldbuße im Jahre 1950 wegen unerlaubter Wareneinfuhr aus der sowjetisch besetzten Zone betraf. Diese Tatsache konnte allenfalls für das Strafmaß von Bedeutung sein, wird aber in den Strafzumessungsgründen nicht verwertet.

4. Keinen Erfolg hat weiter die Rüge der Verletzung des § 254 StPO. Zwar ist die polizeiliche Niederschrift über ein Geständnis des Angeklagten K____) zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht und der Kriminalbeamte J____) nicht als Zeuge vernommen worden. § 254 StPO verbietet aber dem Tatrichter nicht, dem Angeklagten eine Niederschrift vorzuhalten und dessen Einlassung dazu bei der Beweiswürdigung zu verwerten. Dass hier anders verfahren sei, beweist das Protokoll nicht.

5. Dem Urteil ist eine Fotokopie des Rundschreibens mit der Überschrift „Eine erfreuliche Nachricht für Sie“ angeheftet, auf die in den Urteilsgründen mit den Worten „vgl. Photokopie in der Anlage“ Bezug genommen wird. Alles, was das Urteil zunächst von dem Inhalt dieser Urkunde für seine Feststellungen verwertet, kann durch Vorhaltungen des Gerichts zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht und auf Grund des für glaubwürdig gehaltenen Geständnisses der Angeklagten festgestellt worden sein. Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass auch das äußere Bild dieser Urkunde zum Inhalt der Urteilsgründe gemacht worden ist und dass dies nur auf Grund einer Augenscheinseinnahme möglich war. Nach dem Protokoll ist das Rundschreiben „zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht“ worden. Dieser Vermerk ist hier – mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles – nicht eindeutig; er schließt es insbesondere nicht aus, dass das Rundschreiben in der Hauptverhandlung den Angeklagten nicht nur inhaltlich, sondern auch körperlich „vorgehalten“ und sein äußeres Bild allen übrigen am Verfahren Beteiligten zur Besichtigung zugänglich gemacht worden ist. Unter diesen Umständen ist § 274 Satz 2 StPO nicht anwendbar, sondern Beweiserhebung durch das Revisionsgericht zulässig. Diese hat auf Grund der dienstlichen Äußerung sämtlicher Mitglieder der Strafkammer ergeben, dass das Rundschreiben Gegenstand eines richterlichen Augenscheins in der Hauptverhandlung gewesen ist.

6. In der Hauptverhandlung sind mehrere Schriftstücke auszugsweise „zum Beweise dafür verlesen worden, wie sich die Teilnehmer an dem Preisausschreiben zu dem Bild eines namhaften Künstlers geäußert haben“.

Die Revision sieht darin eine Verletzung des § 250 StPO. Die Beweisführung hält die Strafkammer – entgegen der Ansicht der Revision – zu Unrecht für zulässig. Es läßt sich klar erkennen, dass die Urkunden nicht zum Beweise der Richtigkeit ihres gedanklichen Inhalts verwendet worden sind, sondern zum Beweise ihrer Existenz. Einer solchen Beweisführung steht § 250 StPO nicht entgegen.

Alle übrigen Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet.

II. Die Sachrüge

Das Landgericht kommt ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis, dass der Satz des Rundschreibens „Außerdem viele Tausend andere wertvolle Preise“ eine für einen größeren Kreis von Personen bestimmte wissentlich unwahre und zur Irreführung geeignete Angabe der Angeklagten über geschäftliche Verhältnisse war. Dass sie diese Angabe außer der ebenfalls unrichtigen Bezeichnung des angebotenen Farbdrucks als „Landschaftsbild eines namhaften Künstlers“ auch in der Absicht machten, den Anschein eines besonders günstigen Angebots zu erwecken, hat die Strafkammer nicht einwandfrei festgestellt. Sie führt dazu nur aus, die Angeklagten hätten sich für ihr Ziel, den Kauf des angebotenen Bildes möglichst vorteilhaft erscheinen zu lassen, „einmal der unwahren Anpreisung des Bildes als ‚Landschaftsbild eines namhaften Künstlers‘, zum anderen der Inaussichtstellung einer großen Gewinnchance bei Verteilung der Preise bedient“.

Da aber das Rundschreiben die Teilnahme an der Preisverteilung nicht von dem Kauf des Bildes abhängig macht, auch nicht festgestellt wird, dass die Angeklagten den Anschein einer solchen Abhängigkeit erwecken wollten, fehlt dem Urteil die Angabe des Zusammenhanges zwischen dem Erwerb des Bildes und der vorgetäuschten Gewinnaussicht, der das Kaufangebot nach dem Willen der Angeklagten als besonders günstig erscheinen lassen sollte.

Allerdings könnte die Absicht der Angeklagten dahin gegangen sein, bei den Empfängern des Rundschreibens mit der Vorstellung, zu den Anwärtern auf die vielen Tausend anderen wertvollen Preise zu gehören, eine angenehme Ideenverbindung zwischen der Gewinnaussicht und der so großzügig erscheinenden Firma hervorzurufen, die das Kaufangebot macht. Auch das würde als Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots i. S. des § 4 UWG zu erwecken, angesehen werden können. Hierzu fehlt es aber wiederum an entsprechenden Feststellungen des Tatrichters.

Im Ergebnis berührt das indessen den Schuldspruch nicht; ein Einfluss auf den Strafausspruch ist nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe ausgeschlossen.

Im Übrigen lassen die Ausführungen des Landgerichts Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten nicht erkennen.

B. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Das Landgericht geht bei der Strafzumessung zutreffend davon aus, dass auch im Rahmen des § 27c Abs. 2 StGB, wonach die Geldstrafe den Gewinn aus der Tat übersteigen soll, die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters zu berücksichtigen sind. Dabei ist der Zeitpunkt der Aburteilung maßgebend. Es haben aber Schwierigkeiten außer Betracht zu bleiben, die sich für den Täter daraus ergeben können, dass ihm flüssige Mittel in der notwendigen Höhe fehlen; die Berücksichtigung solcher Schwierigkeiten ist dem Verfahren nach § 28 Abs. 2 StGB zu überlassen (BGH 3 StR 499/53 vom 23.9.1954). § 27c StGB geht ferner von dem aus der Tat gezogenen, zur Aburteilung verbleibenden Gewinn aus, nicht aber von einem dem Täter bis dahin verbliebenen Gewinn (RG DRiZ 1927, Nr. 313).

Diese Grundsätze hat die Strafkammer bei der Festsetzung der Geldstrafe des Angeklagten █████████████ verletzt, da sie von seinem Bruttogewinn von 110.000 DM grundsätzlich 75.000 DM abgezogen hat, die das Finanzamt als Lotteriesteuer sichergestellt hat. Ohne eine Feststellung über den rechtlichen Bestand der Steuerforderung und ihre tatsächliche Höhe durfte ein solcher Abzug nicht gemacht werden.

Auch durften dem Angeklagten ██████████ ohne genaue Prüfung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse weitere 15.000 DM von dem Gewinn belassen werden, weil er sie zu einem Teil für den Unterhalt seiner Familie benötige. Die Zubilligung eines derartigen Gewinnanteils für etwaige in der Zukunft liegende Unterhaltsbedürfnisse widerspricht dem Strafzweck des § 27c StGB.

Zutreffend rügt die Staatsanwaltschaft ferner, dass die Strafkammer die Anwendbarkeit des § 27a StGB nicht geprüft hat; wird sie bejaht, so beträgt die Höchststrafe unabhängig von dem Gewinn des Täters einhunderttausend Deutsche Mark.

Entsprechendes gilt für die Strafzumessung bei dem Angeklagten K____). Dieser hat bis zum 10. Januar 1955 aus seiner strafbaren Handlung einen Gewinn von rund 130.000 DM gezogen, von dem ihm als Gesellschafter der Kommanditgesellschaft 43.000 DM zugeflossen sind. Kammerhoff verdient zudem monatlich 1.000 DM und ist kinderlos verheiratet. Sollte seine Ehefrau Kommanditistin sein, so würden auch dadurch die wirtschaftlichen Verhältnisse i. S. des § 27c StGB günstiger, als sie das Landgericht bisher beurteilt hat.