Revision: Verstoß gegen § 258 StPO (letztes Wort) führt zur Aufhebung und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Rechtsanwalt und Notar Ephard ██ aus ████████, geboren am ███████ ██ in █, 2.) den Rechtsanwalts- und Notariatsangestellten Karl-Heinz ███ aus █, geboren am ██████ ███ in █, wegen Betruges u. a.

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. April 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizamtmann ██████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten MC und ██████ wird das Urteil des Landgerichts in Stade vom 7. Juli 1953 samt den Feststellungen insoweit aufgehoben, als es diese Angeklagten betrifft.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht in Lüneburg zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten MC wegen Betruges zu vier Monaten Gefängnis, den Angeklagten ███ wegen Anstiftung zum Betrug in Tateinheit mit Urkundenunterdrückung anstelle einer Gefängnisstrafe von 10 Tagen zu einer Geldstrafe von 100 DM verurteilt.

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten, die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts rügen.

I. Verfahrensrügen

Verfahrensrechtlich rügen beide Angeklagten u. a. Verletzung der §§ 258, 265 StPO.

1.) Die Rüge der Verletzung des § 258 StPO dringt bei beiden Angeklagten durch. Die Verhandlung in dieser Sache hat am 6. und 7. Juli 1953 stattgefunden. Am 6. Juli war die Verhandlung damit beendet worden, dass die Verteidiger ihre Anträge gestellt und alsdann die Angeklagten auf die Frage, ob sie selbst noch etwas erklären wollten, sich geäußert hatten. Am 7. Juli 1953 überreichte Rechtsanwalt K für den Angeklagten MC einen Hilfsbeweisantrag. Hierzu heißt es in der Sitzungsniederschrift:

> „Das Gericht tritt nochmals in die Beweisaufnahme ein. Dem Rechtsanwalt K wurde Gelegenheit gegeben, seinen Antrag zu begründen. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft nahm zu dem Hilfsantrag Stellung. Der Rechtsanwalt Wi nahm keine Stellung. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft sowie die Vertreter der Angeklagten stellten die gleichen Anträge.“

Alsdann folgte die Urteilsverkündung.

Nach § 258 Abs. 3 StPO muss der Angeklagte, auch wenn ein Verteidiger für ihn gesprochen hat, befragt werden, ob er selbst noch etwas zu seiner Verteidigung anzuführen habe. Es handelt sich insoweit um eine wesentliche Förmlichkeit des Verfahrens, die nur durch die Sitzungsniederschrift bewiesen werden kann. Da die Sitzungsniederschrift nichts hierüber ergibt, muss davon ausgegangen werden, dass diese Frage an die Angeklagten nicht gestellt worden ist.

Es ist auch nicht auszuschließen, dass das Urteil hierauf beruht, und zwar gegenüber beiden Beschwerdeführern. Es ist dafür unerheblich, dass in der Sitzung vom 7. Juli 1953 nur über den Hilfsantrag des Rechtsanwalts █████ gesprochen worden ist, der beweisen sollte, dass in einem bestimmten Punkt die Einlassung des Angeklagten ██ und nicht die des Angeklagten ██████ zutreffend sei, und dass das Gericht der Einlassung des Angeklagten ██████ in diesem Punkt gefolgt ist.

Den Angeklagten stand es frei, am Schluss der Verhandlung vom 7. Juli 1953 noch zu sämtlichen Punkten erneut Stellung zu nehmen. Die Revision des Angeklagten ███ führt aus, er hätte zu den wirtschaftlichen Folgen des Vergleichs vom 11.7.1950 für █████████ nochmals Stellung genommen, wenn ihm das letzte Wort erteilt worden wäre. Bei dieser Einlassung lässt es sich nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem Formverstoß beruht. Es braucht deshalb nicht an der Frage Stellung genommen zu werden, ob nicht, entgegen der Auffassung des 4. Senats in der Entscheidung vom 1.10.1953 (4 StR 120/53 S. 6/7), ein Urteil stets auf einem solchen Verstoß beruhen kann.

2.) Die Rüge der Verletzung des § 265 StPO dringt gegenüber dem Angeklagten HC durch, nicht aber gegenüber dem Angeklagten MC. █████ war angeklagt, Beihilfe zu einem Betrug des Angeklagten █████ geleistet zu haben, und ist wegen Anstiftung zu diesem Betrug verurteilt worden, ohne dass er in der Hauptverhandlung auf diese Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes gemäß § 265 Abs. 1 StPO hingewiesen worden wäre. Auch auf diesem Verstoß kann das Urteil gegenüber HC beruhen.

Gegenüber dem Angeklagten MC liegt in der Unterlassung dieses Hinweises kein Verstoß, da nicht er, sondern nur ein anderer Angeklagter auf Grund einer anderen Vorschrift, als in der Anklage angegeben, verurteilt worden ist. Mangels eines Verstoßes braucht die Frage der Beschwer des Angeklagten ██ insoweit nicht geprüft zu werden, ganz abgesehen davon, dass nicht ersichtlich ist, inwieweit der Angeklagte hierdurch beschwert sein sollte.

3.) Auf die übrigen Verfahrensrügen, die nach Auffassung des Senats unbegründet sind, braucht mit Rücksicht darauf, dass die Verfahrensrüge zu 1) gegenüber beiden Angeklagten und außerdem auch die zu 2) gegenüber dem Angeklagten HC durchdringt, nicht eingegangen zu werden.

II. Sachrügen

1.) Die Strafkammer stellt folgenden Sachverhalt fest:

Der Angeklagte Rechtsanwalt █████ führte als Bevollmächtigter des Händlers Franz █████ in ████ mehrere Verfahren gegen den Landwirt Josef ███████ in █████████████ durch, die sämtlich aus dem Wohnungsverhältnis zwischen beiden Parteien entstanden waren. Zu ihnen gehörte auch eine Räumungsklage des ████████ gegen KC vor dem Amtsgericht Neuhaus/Oste, die auf Eigenbedarf des ███████ gestützt war.

In erster Instanz hatte das Amtsgericht das Mietverhältnis zwischen den Parteien aufgehoben, KC verpflichtet, die Wohnräume nebst Nebenräumen usw. an ███████ herauszugeben, ihm jedoch eine Räumungsfrist bis zum 15.5.1950 bewilligt und den ████████ verurteilt, ihm als Ersatz für Umzugskosten und Entschädigung für wirtschaftliche Verluste 75 DM zu zahlen.

Dieses Urteil war dem Angeklagten ██ und seinem Sozius am 15.4.1950 zugestellt worden. Auf dem Urteil befand sich „infolge eines Versehens“ ein Eingangsstempel des Büros ███ und ███ vom 17.4.1950, der Fristablauf war nicht im Terminskalender notiert worden. Der Angeklagte MC kam am 15.5.1950 abends aus █ zurück. Er stellte fest, dass die Berufungsfrist an diesem Tage ablief, und hatte eine erregte Auseinandersetzung mit seinem Angestellten, dem Angeklagten HC, und seinem Bürovorsteher, IC. Im Verlauf dieser Auseinandersetzung erklärte HC: „Ich werde es Ihnen mal zeigen, Herr Rechtsanwalt, wie man so etwas macht“, nahm seinen Füllfederhalter und schlug mit der Hand mehrmals auf die auf dem Tisch liegende Zustellungsurkunde und bekleckste sie mit Tintenflecken, wobei auch ein Tintenfleck auf das Zustellungsdatum kam. Das Datum war hierdurch nicht vollständig unleserlich geworden. Der Tintenfleck auf dem Datum ist später verdunkelt worden; wer dies getan hat, konnte die Strafkammer nicht feststellen.

Der Angeklagte ██████ legte am 16. Mai 1950 gegen das Urteil des Amtsgerichts Neuhaus/Oste Berufung ein, wobei er den Tatsachen zuwider darauf hinwies, das Urteil sei ihm am 17.4.1950 zugestellt worden. Die Berufung ging am 17.5.1950 beim Landgericht Stade ein.

Nachdem der Vertreter des ███████ eingewandt hatte, das Urteil sei bereits am 15.4.1950 zugestellt, die Berufung also verspätet eingelegt worden, reichte der Angeklagte MC unter dem 14.6.1950 eine nähere Begründung der Berufung ein und beantragte mit einem weiteren Schriftsatz vom selben Tage, dem ██ Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

In diesem Schriftsatz heißt es:

> „1) Der Kläger hat erst durch den Einwand des Beklagten davon Kenntnis erhalten, dass das Urteil tatsächlich bereits am 15.4.1950 und nicht erst am 17.4.1950 zugestellt ist. Er ging bei der Einlegung der Berufung davon aus, dass das Urteil am 17.4. zugestellt war. Wenn dies richtig ist, dann ist aber die Einlegung der Berufung am 17.5. fristgerecht erfolgt. > > 2) Auf den Einwand des Beklagten hat der Kläger sofort versucht, die Unstimmigkeit bezüglich der Auffassung über die Zustellung aufzuklären. Es hat sich dabei folgendes ergeben: > > Das Urteil ist am 14.4. bei dem Gerichtsvollzieher zur Zustellung eingegangen lt. Eingangsvermerk auf dem Urteil. Das Urteil ist alsdann lt. Eingangsvermerk des Büros des Unterzeichneten am 17.4. zugestellt worden, ist im Fristenkalender notiert worden. Dieser Termin vom 17.4. ist nachweislich sofort notiert worden. Der Ablauf der Frist für die Berufungseinlegung ist demgemäß auf den 17.5. notiert und die Akte zur Wiedervorlage auf den 10.5. eingetragen worden. Vorlage ist auch pünktlich erfolgt. Die Berufungseinlegung ist danach fristgemäß am 16.5. gefertigt und abgesandt und am 17.5. beim Berufungsgericht eingegangen. > > Auf der Zustellungsurkunde ist das Eingangsdatum nicht leserlich. Der Bürolehrling hatte ein Tintenfass umgeworfen, durch das Tintenflecke auf die Zustellungsurkunde fielen und dadurch das Zustellungsdatum unkenntlich machten. Anhaltspunkt für die Berechnung der Fristen konnte demnach nur der Eingangsvermerk des Büros mit Datum vom 17.4. sein. Der Ablauf bei der Zustellung ist im einzelnen, soweit sich dies heute noch einwandfrei aufklären lässt, wie folgt verlaufen: > > Der Gerichtsvollzieher ist am 15.4. mittags kurz nach 13 Uhr ins Büro gekommen. Das gesamte Büropersonal einschließlich des Bürovorstehers waren bereits zu █████ █████████ im Büro. Es war lediglich der Lehrling ████████████ anwesend, der gerade ████████████ stand. Der Lehrling hat das zugestellte Urteil entgegengenommen. Der 15.4. war ein Sonnabend, also nur ein halber Arbeitstag. Für den Lehrling war er zugleich der Beginn seines 16-tägigen Urlaubs. Da er noch mittags mit dem Zuge fahren wollte, hatte er es überdies recht eilig. In seiner Eile hat er dann ein Tintenfass umgestoßen, wodurch die das Zustellungsdatum unkenntlich machenden Flecke auf die Zustellungsurkunde hervorgerufen wurden. Er hat alsdann noch den Eingangsstempel des Büros auf das Urteil gesetzt. Dabei hat der Lehrling, auf dessen Schreibtisch der Eingangsstempel steht, bereits den Stempel für Montag, den 17.4., eingestellt gehabt. Auf diese Weise ist der Eingangsstempel mit dem Datum des 17.4. auf das Urteil gekommen. Der Lehrling hat dann das Urteil in die Posteingangsmappe gelegt und ist in Urlaub gefahren. > > Es handelt sich also um einen offenbar einmaligen Vorgang, bei dem durch Verkettung einer ganzen Reihe unglücklicher Zufälligkeiten für die Notierung der Fristen, die in jeder Weise ordnungsgemäß erfolgt ist, ein falsches Eingangsdatum zugrunde gelegt wurde. > > Die fristversäumte Handlung – Berufungseinlegung – ist bereits am 17.5. erfolgt. Zur Glaubhaftmachung wird anliegende Erklärung des Lehrlings beigefügt. Die Urteilsbegründung ist ebenfalls eingereicht. Die normale Frist für diese läuft am 15.6. ab. > > Danach dürfte der Antrag auf Wiedereinsetzung gerechtfertigt sein.“

Diesem Schriftsatz fügte ██ eine Erklärung des freigesprochenen früheren Mitangeklagten WC bei, in der der Sachverhalt, wie er in dem Wiedereinsetzungsantrag geschildert wurde, im Wesentlichen bestätigt wurde. Diese Erklärung hatte der Angeklagte ██ selbst aufgesetzt und dann dem ███ vorgelegt, ohne mit ihm über den Inhalt der Erklärung zu sprechen.

Die Strafkammer stellt fest, dass die Erklärung in den entscheidenden Punkten unrichtig war, und dies dem Angeklagten MC bewusst war.

In der Verhandlung vom 5.7.1950 vor dem Landgericht Stade wurde keine ausdrückliche Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag getroffen, das Gericht ließ jedoch durchblicken, dass mit Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu rechnen sei, und beschloss, zunächst noch Akten der Schlichtungsstelle █████ herbeizuziehen. Es wurde ein neuer Termin auf den 16.8.1950 anberaumt. Dieser Termin fand nicht mehr statt, da am 11.7.1950 ein Vergleich zwischen den Parteien vor dem Kreiswohnungsamt abgeschlossen wurde. Dieser Vergleich hat folgenden Wortlaut:

> „Unter Anerkennung der wirtschaftlichen Schäden, die der Partei ██ durch die Räumung der zurzeit von ihr bewohnten Wohnung entstehen und in Anbetracht der finanziellen Lage der Partei ████████████████ schwierig ist, schlossen beide Parteien folgenden Vergleich: > > Die Partei ████████ verpflichtet sich, > 1) an KC am Tage seines Auszuges aus dem Hause 333 DM 280.– zu zahlen, um die Möglichkeit zu geben, sich einen Ersatzgewerberaum zu schaffen, > 2) die noch vom Amtsgericht Neuhaus festgesetzten Kosten aus dem Räumungsstreit (1. Instanz) außer den im Urteil festgesetzten 75.– DM zu tragen, > 3) die eigenen Unkosten für die in der Berufungsinstanz laufende Räumungsklage selbst zu tragen, > 4) bei der Berufungsinstanz die Einstellung der Räumungsklage zu veranlassen. > > Die Partei █████ verpflichtet sich, > 1) in der nächsten Woche die ihr zugewiesene Wohnung bei █ zu beziehen, > 2) die in der Berufungsinstanz bisher entstandenen Gerichtskosten sowie die eigenen Kosten selbst zu tragen, > 3) auf die Weiterverfolgung der in der Wohnungssache laufenden öffentlich- und privatrechtlichen Verfahren zu verzichten und diese als erledigt zu betrachten, > 4) die notwendigen Schritte zur Einstellung der Verfahren zu unternehmen.“

Unter dem 27.7.1950 teilte der Angeklagte ██ dem Landgericht in Stade mit, dass die Parteien sich verglichen hätten und die Berufung zurückgenommen werde.

2.) Die Strafkammer führt aus, der Angeklagte ██ habe dadurch, dass er die gegen das bereits rechtskräftige Urteil des Amtsgerichts in Neuhaus eingelegte Berufung auf bewusst unwahre Angaben gestützt habe, abgesehen von der Kammer des Landgerichts, den Prozessgegner █████ zu täuschen versucht. █████████ habe aber erkannt, dass die Behauptung des Angeklagten MC, das Urteil sei am 17.4.1950 zugestellt worden, unrichtig sei, da ihm der wirkliche Zustellungstag bekannt gewesen sei. Durch die unwahren Angaben in seinem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und die beigefügte Erklärung des WO habe der Angeklagte MC jedoch mit Erfolg ██████ darüber getäuscht, dass möglicherweise sein Antrag Erfolg haben könne. Hierdurch sei ███ in seiner Stellung unsicher geworden, zumal das Gericht in der Sitzung vom 5.7.1950 habe durchblicken lassen, dass dem Antrag auf Wiedereinsetzung stattgegeben werden könne. In diesem Irrtum habe MC die Gegenseite auch bei den außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen gelassen. Er habe zwar davon gesprochen, man solle einmal unterstellen, das Urteil des Amtsgerichts Neuhaus sei rechtskräftig; es sei jedoch für jeden Beteiligten offenbar gewesen, dass auch bei einer solchen Unterstellung in Wirklichkeit das Urteil nicht rechtskräftig war. Der Irrtum, den ███ bei KuC erweckt hatte, habe nach wie vor fortbestanden und ████████ veranlasst, einen für ihn ungünstigen Vergleich abzuschließen oder jedenfalls sich zur Zahlung einer Summe zu verpflichten, die er nicht übernommen hätte, wenn er gewusst hätte, das Urteil des Amtsgerichts Neuhaus sei rechtskräftig. In dieser Verpflichtung liege eine Vermögensverfügung des ██████████ und gleichzeitig ein Vermögensschaden für diesen; dabei sei es unerheblich, dass durch den Vergleich auch noch weitere Rechtsstreitigkeiten der Parteien erledigt worden seien.

Der Angeklagte MC sei sich auch bewusst gewesen, dass er den durch Täuschung bei KuC erweckten Irrtum, der Wiedereinsetzungsantrag werde möglicherweise Erfolg haben, aufrechterhalte, er habe insbesondere nichts getan, um erkennen zu geben, dass er den Rechtsstreit in der Berufungsinstanz nicht weiterführen und die Berufung zurücknehmen werde.

Der Angeklagte ██████████ habe sich der Anstiftung zum Betrug in Tateinheit mit Urkundenunterdrückung schuldig gemacht, er habe durch seine Äußerung: „Ich will es Ihnen mal zeigen, Herr Rechtsanwalt, wie man so etwas macht“, in Verbindung mit den Tintenflecken MC erst auf den Gedanken gebracht, eine Täuschungshandlung vorzunehmen, und ihm den Weg gezeigt, wie man eine Wiedereinsetzung beantragen und begründen könne. Er habe auch damit rechnen können, dass MC, der unbedingt einen Grund zur Einlegung der Berufung gesucht habe, seiner Anregung folgen werde. Damit sei ihm auch klar gewesen, dass durch die Einlegung der Berufung und die Hinausschiebung des Räumungstermins ████████ in seinem Vermögen gefährdet und geschädigt werde.

Dadurch, dass █████ mindestens zum Teil auch das Datum bespritzt habe, habe er eine Urkunde, die ihm nicht gehört habe, beschädigt, um dem Ku Nachteile zuzufügen.

3. a) Aus den Ausführungen der Strafkammer ergibt sich, dass sie den Betrug des Angeklagten MC in dem Vergleichsabschluss zwischen KC und KuC sieht.

aa) Die Ausführungen des Urteils über den Irrtum des ███████ und seiner Vertreter gehen davon aus, das amtsgerichtliche Räumungsurteil sei zur Zeit der Vergleichsverhandlungen infolge des Wiedereinsetzungsantrages des Angeklagten MC nicht rechtskräftig gewesen. Ob das zutrifft, kann dahingestellt bleiben (vgl. einerseits BGHZ 1, 200/203, andererseits BGHZ 8, 284/286).

Denn jedenfalls hat die Strafkammer auch festgestellt, ██████ und seine Vertreter seien, wie dem Angeklagten MC bewusst gewesen sei, davon ausgegangen, dass die in dem Wiedereinsetzungsantrag behaupteten Tatsachen zutreffend waren, und dass sie sich deshalb nicht gegen eine Fortsetzung des Verfahrens in der Berufungsinstanz wehren könnten. Das wäre zweifellos nach den Feststellungen ein durch den Angeklagten ███ unterhaltener Irrtum.

bb) Die Ausführungen der Strafkammer reichen aber nicht aus, um darzutun, dass █████████ durch den Vergleichsabschluss geschädigt worden ist.

Zwar würde es einer Vermögensbeschädigung nicht entgegenstehen, wenn – was nach den Feststellungen nicht auszuschließen ist – KC einen Anspruch auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gehabt hätte, weil die Nichteinhaltung der Berufungsfrist ausschließlich auf einem Verschulden der Angestellten des Angeklagten MC beruhte (vgl. hierzu im Einzelnen Stein-Jonas-Schönke, ZPO § 233 Bem. 2 nebst der angeführten Rechtsprechung). Denn keinesfalls hatte KC mehr einen solchen Wiedereinsetzungsanspruch zu dem Zeitpunkt, als der Angeklagte █████ den Wiedereinsetzungsantrag stellte. Dieser hatte nämlich bereits am 15.5.1950 abends erfahren, dass an diesem Tage die Berufungsfrist abgelaufen war, und dass möglicherweise mit Rücksicht auf die Entfernung des Landgerichts von seinem Wohnort eine rechtzeitige Berufungseinlegung nicht mehr möglich war. Sein Wiedereinsetzungsantrag musste daher binnen zwei Wochen ab 15.5.1950 gestellt werden (§ 234 Abs. 2 ZPO). Dies ist aber nicht geschehen. Am 14.6.1950, also am Tage, an dem der Angeklagte MC den Antrag stellte, KC wieder in den vorigen Stand einzusetzen, bestand für diesen keinesfalls mehr ein Wiedereinsetzungsanspruch. Eine Möglichkeit, praktisch den Folgen der Urteilsrechtskraft zu entgehen, hätte in diesem Augenblick für ███ nur dann bestanden, wenn das Urteil erster Instanz so eindeutig rechtsfehlerhaft gewesen wäre, dass sich KuC durch seine Vollstreckung einer sittenwidrigen Handlung gemäß § 826 BGB schuldig gemacht hätte. Zu dieser Annahme gibt der Sachverhalt keinerlei Anlass.

Die Ausführungen der Strafkammer zur Frage der Vermögensbeschädigung unterliegen aber in anderer Hinsicht rechtlichen Bedenken. Die Strafkammer geht davon aus, eine Vermögensschädigung liege in dem Vergleichsabschluss schon deshalb, weil KuC bei Kenntnis der wahren Sachlage sich jedenfalls nicht zu einer so hohen Vergleichssumme verpflichtet hätte. Sie hält es in diesem Zusammenhang ausdrücklich für unerheblich, dass durch den Vergleich noch weitere Rechtsstreitigkeiten der Parteien erledigt wurden.

Diese Ausführungen der Strafkammer erwecken den Eindruck, als sei sie nicht von einem zutreffenden Begriff des Vermögensschadens ausgegangen. Vom Ausgangspunkt der Strafkammer aus handelt es sich um einen sogenannten „Eingehungsbetrug“. Bei einem solchen Eingehungsbetrug kommt es darauf an, ob das, wozu sich der Getäuschte verpflichtete, mehr wert war als die Gegenleistung des Vertragsgegners. Das ist nicht schon immer dann der Fall, wenn der Getäuschte bei Kenntnis der wahren Sachlage den Vertrag nicht so, wie geschehen, abgeschlossen hätte. Vielmehr muss an die Prüfung des Wertverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung ein objektiver Maßstab angelegt werden, wobei allerdings die persönlichen Verhältnisse der Beteiligten zu berücksichtigen sind. Unter diesem Gesichtspunkt hätte die Strafkammer prüfen müssen, wie die wirtschaftliche Lage des █████████ gewesen wäre, wenn er den Vergleich nicht abgeschlossen hätte. Das lässt sich nur feststellen, wenn die verschiedenen anderen Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien, die durch den Vergleich mit erledigt wurden, im Einzelnen geprüft werden. Es könnte in diesem Zusammenhang auch von Bedeutung sein, dass es möglicherweise dem ██ ohne den Vergleichsabschluss gelungen wäre, noch für eine längere Zeit Vollstreckungsschutz zu erlangen.

Die Strafkammer hätte deshalb auch feststellen müssen, auf wie lange Zeit bei der gegebenen Sachlage, auch wenn man von einer endgültigen Rechtskraft des amtsgerichtlichen Urteils ausginge, ██ noch mit einem Vollstreckungsschutz rechnen konnte, und welche wirtschaftlichen Nachteile dem ████████ durch einen solchen Vollstreckungsschutz erwachsen wären.

Dass ███████ durch den Vergleich in seinem Vermögen geschädigt worden ist, ergibt sich auch noch nicht ohne Weiteres daraus, dass er sich verpflichtete, die eigenen Unkosten für die in der Berufungsinstanz laufende Räumungsklage selbst zu tragen. Zwar war █████████ bei richtiger Behandlung der Sache keinesfalls zur Tragung gerade dieser Kosten verpflichtet. Denn die Berufung des ██ hätte, wenn man von der richtigen Sachlage ausging, als unzulässig verworfen werden müssen, mit der Folge, dass er auch die Berufungskosten des Ku tragen musste.

Indessen kommt es, wie dem Revisionsgericht bekannt ist, auch bei eindeutiger Rechtslage in der Kostenfrage vor, dass eine abweichende Kostenregelung der Einfachheit halber gewählt und zum Ausgleich dafür die von einer Partei zu zahlende Summe niedriger festgesetzt wird. Die Kosten, die Ku übernommen hat, müssen also seiner Gesamtleistung hinzugezählt werden, und auf dieser Grundlage muss berechnet werden, ob ihm bei objektiver Würdigung der Sachlage ein Schaden entstanden ist.

Kommt die Strafkammer auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis, dass dem ████████ durch den Vergleichsabschluss ein Schaden entstanden ist, so wird sie erneut prüfen müssen, ob der Angeklagte ████ sich dieses Schadenseintritts bewusst war.

b) Die Strafkammer wird gegebenenfalls prüfen müssen, ob der Angeklagte sich eines versuchten Betruges gegenüber dem Gericht schuldig gemacht hat. Für die Annahme eines vollendeten Betruges fehlt es nach den bisherigen Feststellungen an einer vermögensschädigenden Verfügung des Gerichts. Darin, dass dieses Verhandlungstermin anberaumt und in diesem Termin die Berufung nicht sofort als unzulässig verworfen, den endgültigen Abschluss des Verfahrens also hinausgezögert hat, liegt keine vermögensschädigende Verfügung, weil der Wiedereinsetzungsantrag die Vollstreckung des Urteils nicht hemmen konnte. Dass die Zivilkammer etwa die Zwangsvollstreckung nach § 707 ZPO eingestellt hat, ergeben die Feststellungen nicht.

4.) Der Angeklagte █████ kann nur dann wegen Anstiftung zum Betrug oder versuchten Betrug verurteilt werden, wenn der Angeklagte █████ sich eines Betruges oder versuchten Betruges schuldig gemacht hat. Im Übrigen bestehen aber gegen die Ausführungen, mit denen die Strafkammer die Anstiftung bejaht hat, keine rechtlichen Bedenken. Die Strafkammer hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass erst die Handlungsweise des Angeklagten HC den Angeklagten █████ gerade zu dieser Straftat geneigt gemacht hat. Sie hat weiter festgestellt, dass der Wille des Angeklagten ████ dahin ging, einen Scheinwiedereinsetzungsgrund zu schaffen, damit der Angeklagte MC auf dieser Grundlage die Wiedereinsetzung betreiben könne, wodurch ████████ geschädigt werden und KC oder MC (als Ersatzpflichtiger) einen rechtswidrigen Vermögensvorteil erlangen sollte. Das genügt zur Annahme einer Anstiftung.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.

Die Verweisung an ein anderes Gericht erschien zweckmäßig.