Pflichtverteidigung bei Sprengstoffdelikt: Teilaufhebung wegen § 140 Abs. 2 StPO

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1) ███ ██████████ Gerhard ██████, geboren in BC ████████████ zur █████ ██ ████████, ███████████

2) ███ ████████ Günter R., aus ███, geboren am ██████████████,

wegen Verbrechens gegen das Sprengstoffgesetz u. a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Mai 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Notthoff als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten Gerhard ██████ wird das Urteil des Landgerichts in Arnsberg vom 3. Dezember 1956 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es ihn betrifft.

Die Sache wird insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Revision des Angeklagten Günter R. gegen das bezeichnete Urteil wird verworfen.

Dieser Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Am Abend des 14.9.1956 suchten der Angeklagte Günter R. und sein Vater Max ███ die Gastwirtschaft BL in ██ ████ auf. Kurz nach 20 Uhr erschien der bereits mehrfach, auch wegen Diebstahls, vorbestrafte Angeklagte Gerhard R., der Bruder des Günter ██ ███, in diesem Lokal. Alle drei zechten erheblich.

Gegen Mitternacht fuhr der Angeklagte Gerhard R. mit einem Unbekannten, der ihn in seinem Kraftwagen mitnahm, nach Obereimer. Dort suchte er das Gelände seiner Arbeitgeberin, der Firma Gebr. ████, auf, öffnete mit dem an einem ihm bekannten Platz aufbewahrten Schlüssel die Werkstatt und mit Hilfe des dort vorgefundenen Garagenschlüssels die Garage der Firma und nahm einen DKW-Kombi-Kleinbus der Arbeitgeberin eigenmächtig in Gebrauch, obwohl er schon zu diesem Zeitpunkt infolge des vorausgegangenen Alkoholgenusses fahruntüchtig war und ferner den zur Führung dieses Fahrzeuges erforderlichen Führerschein der Klasse 3 nicht besaß. Er fuhr zunächst zu der Gastwirtschaft GC auf der Hüstener Chaussee in AC, dort traf er wieder mit seinem Vater und seinem mitangeklagten Bruder Günter zusammen, die Angesprochenen. Das Lokal hatten sie aufgesucht.

Nachdem die beiden Angeklagten und ihr Vater dort noch weitere 3 bis 4 Glas Bier getrunken hatten, brachen sie gegen 2.30 Uhr nachts auf. Gerhard R. erbot sich, seinen Vater und seinen Bruder nach Hause zu fahren. Sie stiegen, ohne sich über die Herkunft des Fahrzeuges Gedanken zu machen, in den Kleinbus ein. Gerhard R. fuhr jedoch nicht zu der gemeinsamen elterlichen Wohnung, sondern in Richtung Westenfeld, wo er einen Einbruch in einen der Firma ████ gehörigen Steinbruch plante, in dem er einige Wochen vorher ein paar Tage gearbeitet hatte. Er wollte dort Sprengstoff stehlen, mit dessen Hilfe beabsichtigte er, ohne schon einen bestimmten Entschluss gefasst zu haben, später „ein Ding zu drehen“, wobei er daran dachte, evtl. einen Geldschrank aufzusprengen.

Nach der Ankunft in Westenfeld stiegen beide Angeklagten aus dem Fahrzeug und begaben sich in das Steinbruchgelände, während ihr Vater, der von dem Vorhaben nichts ahnte, im Wagen zurückblieb und einschlief. Auch Günter R. wusste zunächst nicht, was sein Bruder Gerhard beabsichtigte, zumal dieser ihm auf Befragen barsch erklärte, das gehe ihn nichts an. Trotzdem ging Günter R. mit seinem Bruder in den Steinbruch und widersprach ihm auch dann nicht, als er sah, dass Gerhard einen Schuppen mit Hilfe des an einem ihm bekannten Ort aufbewahrten Schlüssels öffnete, eine Spitzhacke herausholte und damit das Vorhängeschloss der massiven Sprengmeisterbude erbrach und sich auf diese Weise Eingang verschaffte.

In Gegenwart des Angeklagten Günter R. durchwühlte Gerhard R. nunmehr alle Behältnisse des Raumes, die er teilweise erst erbrechen musste. Dabei fand er auch das gesuchte Sprengmaterial. Er schaffte es nunmehr mit Hilfe seines Bruders in das Fahrzeug. Dabei nahm er auch noch etwa 6 Flaschen Bier, die sich in der Bude befanden, mit. Vor der Abfahrt und während der Rückfahrt tranken beide Angeklagten und ihr Vater, der inzwischen wieder erwacht war, mehrere Flaschen teils ganz, teils halb aus.

Auf der Rückfahrt nach Arnsberg verlor Gerhard R. die Gewalt über das Fahrzeug. Es geriet ins Schleudern, landete schließlich in dem linksseitigen Straßengraben und kippte um, wobei es erheblich beschädigt wurde. Beide Angeklagten, die bei dem Unfall Verletzungen erlitten hatten, warfen nunmehr auf den Wunsch Gerhard R.s das gestohlene Sprengmaterial in den angrenzenden Wald. Sodann entfernten sie sich mit ihrem Vater von der Unfallstelle. Der Vater und der Angeklagte Günter R. entschlossen sich jedoch alsbald, zur Unfallstelle zurückzukehren und baten einen des Weges kommenden Fahrradfahrer, die Polizei zu verständigen.

Der Angeklagte Gerhard R. ging jedoch nicht zurück, um sich der Feststellung seiner Person und der Art seiner Beteiligung an dem Unfall zu entziehen. Er hielt sich stundenlang im Walde verborgen, so dass er erst festgestellt werden konnte, als er sich wegen seiner Verletzungen im Arnsberger Krankenhaus aufnehmen ließ. Eine bei ihm um 19.50 Uhr entnommene Blutprobe ergab einen Blutalkoholgehalt von 0,06 ‰, was für den Zeitpunkt des Unfalls einen solchen von mindestens 1,90 ‰ bedeutet. Dem Angeklagten Günter R. wurde schon um 8.05 Uhr, etwa 3 1/2 Stunden nach dem Unfall, eine Blutprobe entnommen, die einen Blutalkoholgehalt von 1,84 ‰ aufwies.

Das Gericht nimmt an, dass beide Angeklagten nicht volltrunken und daher auch nicht zurechnungsunfähig gewesen seien. Beide hätten zwar in erheblichem Maße Alkohol zu sich genonmen. Gerhard R. sei auch zweifellos fahruntüchtig gewesen, doch hätten beide Angeklagten noch genau gewusst, was sie taten, sie könnten sich ihres Verhaltens auch noch genau erinnern. Insbesondere habe vor allem Gerhard R. durchaus zielstrebig, zweckmäßig und situationsbewusst gehandelt, und zwar sowohl bei der Besorgung des Fahrzeugs bis zum Beiseiteschaffen des gestohlenen Sprengmaterials nach dem erfolgten Unfall als auch bei der anschließenden Flucht. Bei diesem Angeklagten sei es schon aus diesen Gründen ausgeschlossen, dass er sich in einem seine Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Rauschzustand befunden habe, was er selbst auch nicht behauptet habe. Bezüglich des Angeklagten Günter R. folge das gleiche weiterhin auch noch aus der Höhe seines Blutalkoholgehalts von nur 1,84 ‰ um 8.05 Uhr. Daraus ergebe sich nach dem Gutachten des Chemischen Untersuchungsamtes für die Unfallzeit ein Blutalkoholgehalt von 2,27 ‰. Zwar sei der Sprengstoffdiebstahl noch etwas früher, nämlich vor dem Unfall, verübt worden, so dass sein Blutalkoholgehalt zu diesem Zeitpunkt möglicherweise noch etwas höher gewesen sei. Es sei aber zu bedenken, dass Günter R. nach dem Einbruch noch weiteren Alkohol zu sich genommen habe. Da der Unfall sich etwa 1 Stunde nach dem Einbruch ereignet habe, eine Zeitspanne, in der, wie gerichtsbekannt sei, durchschnittlich 0,12 ‰ Alkohol abgebaut würden, könne Günter R. zur Zeit des Einbruchs allenfalls einen Blutalkoholgehalt von 2,40 ‰ gehabt haben, von welchem wieder der nachträgliche Biergenuss in Abzug gebracht werden müsse. Damit ergebe sich ein Wert, der einen Vollrausch mit Sicherheit ausschließe.

Beiden Angeklagten sei jedoch zugute zu halten, dass sie unter der enthemmenden Wirkung des Alkohols gehandelt hätten. Es sei nicht auszuschließen, dass ihre Fähigkeit, das Unerlaubte ihres Handelns einzusehen und nach dieser Richtung zu handeln, erheblich herabgesetzt gewesen sei, so dass davon auszugehen sei, dass sie sich in einem Zustand verminderter Zurechnungsfähigkeit gemäß § 51 Abs. 2 StGB befunden hätten.

Das Landgericht hat Gerhard R. der mißbräuchlichen Benutzung des Kraftwagens in Tateinheit mit fahrlässiger Verkehrsgefährdung und Fahren ohne Führerschein, des schweren Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit einem Verbrechen nach § 7 SprengstG und der Fahrerflucht für schuldig erachtet und Einzelstrafen von 3 Monaten Gefängnis, 2 Jahren und 4 Monaten Zuchthaus bzw. 1 Monat Gefängnis festgesetzt und eine Gesamtstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten Zuchthaus verhängt. Außerdem ist die Polizeiaufsicht für zulässig erklärt und die Fahrerlaubnis mit einer Sperre von 4 Jahren entzogen worden.

Günter R. ist der Beihilfe zum schweren Diebstahl in Tateinheit mit Beihilfe zu einem Verbrechen nach § 8 des SprengstG für schuldig erachtet worden. Zwar sei Gerhard R. eines Verbrechens nach § 7 SprengstG schuldig. Dem Angeklagten Günter R. sei aber nicht nachzuweisen, dass er den von seinem Bruder beabsichtigten Verwendungszweck des Sprengstoffs gekannt habe. Jedoch habe er ihm bei dessen Beschaffung unter Umständen geholfen, die nicht erwiesen, dass sie zu einem erlaubten Zwecke erfolgt sei. Wegen der bei ihm vorliegenden Milderungsgründe und im Hinblick auf die durch die Vorschriften der §§ 51 Abs. 2, 49 Abs. 2 StGB eröffnete Milderungsmöglichkeit ist das Landgericht unter die in § 8 SprengstG vorgesehene Mindeststrafe von 1 Jahr Gefängnis gegangen. Es hat den Angeklagten zu einer Gefängnisstrafe von 10 Monaten verurteilt.

Mit der Revision rügen beide Angeklagten die Verletzung verfahrensrechtlicher und sachlich-rechtlicher Vorschriften.

I. Revision des Angeklagten Gerhard R.

1. Rüge der Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften.

a) Die Rüge der Verletzung des § 57 StPO greift nicht durch. Der Beschwerdeführer macht geltend, sein Vater sei nicht entsprechend dieser Vorschrift belehrt worden. § 57 StPO ist nur eine Ordnungsvorschrift (BGH 4 StR 120/53 vom 1.10.1953; Auf ihre Verletzung kann die Revision mithin nicht gestützt werden (KMR Kommentar zur StPO 3. Aufl. 1954, § 57 Anm. 2). Abgesehen hiervon ergibt entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers die Sitzungsniederschrift nicht, dass die Belehrung des Zeugen Max R. unterblieben sei, vielmehr enthält sie den Vermerk, dass die Zeugen Max R. und ein weiterer Zeuge über ihre Pflichten belehrt worden seien. Allerdings ist dieser Teil der Niederschrift eingeklammert. Dies bedeutet jedoch ersichtlich nicht, dass die Belehrung unterblieben sei. Vielmehr erschien nach der Vernehmung des Zeugen Max R. ein weiterer Zeuge. In dem Protokoll heißt es weiter: „Der Zeuge wurde wie Protokoll Blatt () belehrt.“ Danach ist die Einklammerung nachträglich zum Zwecke der Bezugnahme auf den in der Niederschrift befindlichen Vermerk über die Belehrung der vorher erschienenen Zeugen erfolgt. Im Übrigen ist es entgegen der Ansicht der Revision auch unzutreffend, dass die Belehrung gemäß § 57 StPO nur durch das Protokoll erwiesen werden könnte. Bei ihr handelt es sich nicht um eine „wesentliche“ Förmlichkeit. Daher gilt für sie nicht die Beweiskraft nach § 274 StPO (RGSt 56, 66).

b) Wohl aber greift die Rüge der Verletzung des § 140 Abs. 2 StPO durch. Dem Angeklagten war ein Verteidiger nicht bestellt worden. Es handelte sich jedoch um eine schwere Tat im Sinne dieser Vorschrift, da der Angeklagte nicht nur wegen Rückfalldiebstahls, sondern auch wegen Sprengstoffverbrechens gegen § 7 SprengstG angeklagt war. Auch die Sach- und Rechtslage war schwierig. Dies ergibt sich einmal aus der Fülle der Straftaten, ferner aus den für einen Rechtsunkundigen bestehenden Auslegungsschwierigkeiten der Vorschrift des § 7 SprengstG und der Frage der Zurechnungsfähigkeit angesichts des Alkoholgenusses. Es kommt hinzu, dass, wie das Urteil ergibt, der Angeklagte nur wenige Jahre Schulunterricht genossen hatte. Für den Tatrichter hatte daher Anlass bestanden, die Frage der Bestellung eines Pflichtverteidigers zu erwägen. Nach § 140 Abs. 2 StPO hat der Vorsitzende von Amts wegen einen Verteidiger beizuordnen, wenn wegen der Schwere der Tat oder der Schwierigkeit der Sachoder Rechtslage seine Mitwirkung geboten erscheint. Die Vorschrift stellt zwar eine derartige Erwägung in das pflichtmäßige Ermessen des Vorsitzenden. Es bedeutet aber einen vom Revisionsgericht nachprüfbaren Verstoß gegen Sinn und Zweck der dem Schutz des Angeklagten dienenden Vorschrift, wenn der Vorsitzende diese Frage nicht geprüft hat (vgl. BGH NJW 55, 116 Nr. 25, BGHSt 6, 199). Es ist kein Anhaltspunkt dafür gegeben, dass dies hier geschehen ist. Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn, wie hier, der Angeklagte trotz ordnungsmäßiger Belehrung über sein Recht, die Bestellung eines Verteidigers zu beantragen, von diesem keinen Gebrauch gemacht hat. Somit liegt ein Verstoß gegen § 140 Abs. 2 StPO vor. Die Möglichkeit ist nicht auszuschließen, dass der Vorsitzende bei Prüfung der Sach- und Rechtslage einen Verteidiger bestellt haben würde und das Urteil bei dessen Mitwirkung anders ausgefallen wäre. Dieser Verstoß führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, ohne dass die weiteren verfahrensrügen (§ 140 Abs. 1 StPO, Aufklärungsrügen) einer Prüfung bedürften.

2. Unter diesen Umständen brauchte auch die Rüge der Verletzung sachlich-rechtlicher Vorschriften nicht erörtert zu werden.

II. Revision des Angeklagten Günter R.

1. Rüge der Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften.

Sie ist nicht dem Gesetz entsprechend begründet und daher unbeachtlich.

2. Die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts greift nicht durch.

Gegen die rechtliche Würdigung des Verhaltens des Angeklagten als Beihilfe sind, auch soweit sich diese auf ein Verbrechen gegen § 8 SprengstG bezieht, Bedenken nicht zu erheben. Hierfür ist es rechtlich unerheblich, welchen Teil des Materials Günter R. weggeschafft hat. Er würde die Tat des Gerhard R. auch dann gefördert haben, wenn er selbst nur Material, das vom Sprengstoffgesetz nicht betroffen wird, zum Wagen gebracht haben würde, da er dadurch das Fortschaffen des gesamten Materials erleichtert hat.

Auch das Merkmal, dass der Täter unter Umständen gehandelt hat, welche nicht erweisen, dass das „Anschaffen“ des Sprengstoffs zu einem erlaubten Zweck geschieht, ist erfüllt. Dass Gerhard R. unerlaubte Zwecke verfolgte, hat der Tatrichter festgestellt. Günter R. hat nach seiner eigenen, vom Gericht der Verurteilung zugrunde gelegten Einlassung sich über den Verwendungszweck keine Gedanken gemacht. Mithin hat er auch nicht angenommen, dass das Sprengmaterial erlaubten Zwecken dienen solle.

Auch gegen die Annahme, dass Günter R. bei Ausführung der Tat nicht zurechnungsunfähig gewesen sei, sind im Ergebnis rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Nach dem Gutachten des Chemischen Untersuchungsamtes hat er zur Unfallzeit einen Blutalkoholgehalt von 2,27 ‰ gehabt. Das Gericht ist davon ausgegangen, dass in der Zeit zwischen Tat und Unfall eine Stunde liegt und in diesem Zeitraum durchschnittlich 0,12 ‰ Alkohol abgebaut werden. Nun ist es allerdings zutreffend, dass im Allgemeinen von einem Durchschnittswert des Abbaus von 0,15 ‰ auszugehen sein wird (vgl. „Blutalkohol bei Verkehrsstraftaten“, Gutachten des Präsidenten des Bundesgesundheitsamtes S. 40 ff.). Dies würde für die Zeit der Tat 2,42 ‰ ergeben, während das Gericht unter Abrundung nach oben und ohne Abzug des nachträglichen Biergenusses 2,40 ‰ zugrunde gelegt hat. Da nach den Erkenntnissen der Wissenschaft im Allgemeinen erst bei einem Wert von 2,5 ‰ verminderte Zurechnungsfähigkeit vorliegt, liegt kein Fehler darin, dass das Gericht angesichts dieses Blutalkoholspiegels in Verbindung mit den im Urteil (UA S. 8) im Einzelnen angeführten Umständen angenommen hat, dass weder das Einsichtsvermögen noch das Hemmungsvermögen ausgeschlossen war.