Revision wegen Hehlerei aufgehoben; Unterschlagung bei Zueignung ohne Gewahrsamsbruch

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Lehrer Waldemar ███ aus G██, ██ ███ G██, geboren am █████ 1925 in ███ (Polen), wegen gewerbsmäßiger Hehlerei u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. Mai 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Dr. Waschow Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████████████ der Verhandlung Bundesanwalt ██████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Unterschlagung liegt auch dann vor, wenn der Täter eigenen Gewahrsam in Zueignungsabsicht begründet (RG JW 1934, 486).

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Göttingen vom 18. Januar 1952, soweit es ihn betrifft, nebst den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Vergehen gegen das Gesetz über den Verkehr mit unedlen Metallen (MetallG), zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus verurteilt, auf die sie ihm die Untersuchungshaft angerechnet hat. Ferner hat sie gegen ihn die Polizeiaufsicht für zulässig erklärt.

Seine Revision rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Die Ausführungen, mit denen sie die Verfahrensbeschwerde begründet, laufen ebenfalls nur auf sachlich-rechtliche Rügen hinaus.

Das Rechtsmittel ist begründet.

I.

Im Falle ███████ ist die strafbare Vortat nicht einwandfrei dargetan.

Mit Unrecht vermisst allerdings die Revision Feststellungen darüber, in wessen Gewahrsam sich die Drahtrollen befanden, als ██████████ sich zueignete. Solcher Feststellungen bedarf es nicht. Wegen Unterschlagung ist auch strafbar, wer sich eine fremde Sache zueignet, die in niemandes Gewahrsam steht. Die Revision verweist auf die ältere Rechtsprechung des Reichsgerichts, wonach die Zueignung nur dann als Unterschlagung bestraft wurde, wenn sie der Erlangung des Gewahrsams nachfolgte. Das Reichsgericht hat diese seine Rechtsprechung aber seit der Entscheidung RG JW 1934, 486 verlassen. Seitdem ist die Auffassung, dass auch die Zueignung bei Erlangung des Gewahrsams als Unterschlagung strafbar sei, auch im Schrifttum herrschend geworden (LpzKomm 7. Aufl. 1951 § 246 Anm. II 2a; Schönke 4. Aufl. 1949 § 246 Anm. III 3; Welzels Das deutsche Strafrecht 1947 S. 163). Auch die neuere Rechtsprechung ist dem gefolgt (OLG Bremen MDR 1948, 260).

Der Senat schließt sich dieser Auffassung an. Unterschlagung ist Zueignung fremder Sachen ohne Gewahrsamsbruch. Die abweichende ältere Meinung beruht auf allzu enger Auslegung des § 246 StGB, der das, was sinnvollerweise nur gemeint sein kann, nicht völlig klar zum Ausdruck bringt. Es ist keinerlei sachlicher Grund dafür zu erkennen, warum zwischen den Tatbeständen des Diebstahls und der Unterschlagung eine Lücke klaffen sollte, innerhalb derer die Aneignung fremder Sachen straffrei wäre. Im vorliegenden Fall würde das Ergebnis der Gegenmeinung übrigens nur darin bestehen, dass ███████ die Unterschlagung nicht schon 1945, sondern erst 1951 begangen hätte, als er dem Angeklagten den Draht verkaufte. Denn das ist zweifellos eine Zueignungshandlung im Sinne des § 246 StGB. An der Strafbarkeit des Hehlers würde sich dadurch in keinem Falle etwas ändern.

Wohl aber fehlt es an der eindeutigen Feststellung, dass es sich um fremde Sachen handelte. Das Urteil sagt nicht, dass die Rollen im Eigentum eines anderen gestanden haben. Das versteht sich bei früherem deutschem Wehrmachtsgut, das im August 1945 auf einem Flugplatz herumlag, nicht völlig von selbst. Es ist vorgekommen, dass Wehrmachtsdienststellen solches Material derelinquiert haben, damit die Bevölkerung es sich aneignen könne. Nicht immer hat die Besatzungsmacht von ihrem Beuterecht Gebrauch gemacht; auch sie hat bisweilen solches Gut derelinquiert. Das wird zunächst dem äußeren Tatbestand nach aufzuklären sein. Eine solche Aufklärung ist umso weniger entbehrlich, als nach ausdrücklicher Feststellung des angefochtenen Urteils die Verhältnisse auf dem Flugplatz Göttingen damals „weithin ungeordnet“ waren.

Die Feststellungen der Strafkammer über die Kenntnis des Angeklagten von der Vortat sind widersprüchlich.

Einerseits will die Strafkammer von der Beweisregel des § 259 StGB Gebrauch machen. Zu den „Umständen“, nach denen der Angeklagte ihrer Auffassung nach den strafbaren Vorerwerb „annehmen musste“, rechnet sie unter anderem, dass er vorher niemals solche Drahtrollen angekauft hatte, dass ihm ferner die ganze Angelegenheit verdächtig vorgekommen sei, dass er weder nach Namen und Wohnung des Verkäufers noch nach der Erwerbsart gefragt habe, und dass er wegen seiner Vorstrafen besonders vorsichtig sein musste. Das ist rechtsirrig. Als „Umstände“ im Sinne des § 259 StGB kommen nur solche festgestellte Tatsachen in Betracht, die der rechtlichen Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegen. Unterlassungen und Überlegungen des Täters kommen nicht in Betracht. Ausführungen darüber, was der Angeklagte hätte tun, unterlassen oder überlegen müssen, können nur seine Fahrlässigkeit begründen. Fahrlässige Hehlerei ist aber nur nach § 18 MetallG, nicht nach § 259 StGB strafbar. Die Menge des Drahtes und die Tatsache, dass es sich um neue Rollen handelte, sowie dass sie von einem einfachen Arbeiter angeboten wurden, kommen freilich an sich als „Umstände“ im Sinne des § 259 StGB in Betracht. Hier jedoch hätten diese Umstände für sich allein nichts Auffälliges, weil der Angeklagte von ██████ erfuhr, dass der Draht vom Flugplatz stammte, „wo solcher Draht tonnenweise herumgelegen habe“. Mit der Feststellung des Urteils, dass der Angeklagte dies von ███████ erfuhr, ist übrigens die Auffassung der Strafkammer, er hätte sich nach der Erwerbsart erkundigen sollen, nicht zu vereinigen.

Andererseits führt das Urteil aus, es sei dem Angeklagten bekannt gewesen, dass der Draht nicht ordnungsmäßig erworben sein konnte. Diese Feststellung kann nicht auf die Anwendung der Beweisregel des § 259 StGB bezogen, sondern nur als unmittelbare Annahme des (unbedingten) Vorsatzes verstanden werden. In diesem Zusammenhang wäre jedoch zu erörtern gewesen, ob der Angeklagte zur Tatzeit nicht geglaubt haben kann, es habe sich im August 1945 um herrenlose Sachen gehandelt, die ███ sich aneignen durfte.

An anderer Stelle führt die Strafkammer schließlich aus, der Angeklagte habe „die wertvolle Ware auf jeden Fall erwerben“ wollen. Diese Wendung deutet darauf hin, dass sie hier nicht unbedingten, sondern nur bedingten Vorsatz angenommen hat.

Eine Bestrafung nach § 259 StGB setzt voraus, dass entweder Vorsatz – sei es unbedingter, sei es bedingter – unmittelbar festgestellt, oder dass von der gesetzlichen Beweisregel Gebrauch gemacht wird, d. h. dass Umstände festgestellt werden, nach denen der Täter den strafbaren Vorerwerb annehmen musste. Es ist aber ein Rechtsfehler, diese Dinge miteinander zu vermengen. Selbst hilfsweise können beide Annahmen im Allgemeinen nicht nebeneinander bestehen. Der Tatrichter muss sich entscheiden, ob er selbst aus dem gesamten Sachverhalt (wozu auch das eigene Verhalten des Angeklagten vor, während und nach dem Erwerb gehört) auf dessen Vorsatz schließen kann. Dann ist für die Anwendung der Beweisregel kein Raum. Ihre Erwähnung kann in solchen Fällen nur Bedenken erwecken, ob der Tatrichter wirklich zweifelsfrei von dem Vorsatz des Angeklagten überzeugt gewesen ist. Nur wenn er das nicht ist, hat die Anwendung der Beweisregel einen Sinn. Alsdann müssen Umstände festgestellt werden, die dem Angeklagten zur Tatzeit (nicht später) von außen her (nicht auf Grund seines eigenen Verhaltens) die Überzeugung von dem strafbaren Vorerwerb aufdrängten (vgl. RGSt 55, 204).

II.

Im Falle ██ ist der strafbare Vorerwerb einwandfrei festgestellt. Auch hier erwecken jedoch die Ausführungen über den beim Angeklagten angenommenen inneren Tatbestand die Besorgnis, dass die Strafkammer die unmittelbare Annahme des Vorsatzes und die Anwendung der Beweisregel miteinander vermengt oder verwechselt habe. Die Feststellung, der Angeklagte habe „erkannt, dass es sich um ‚heiße Ware‘ handelte“, ist nicht ganz eindeutig. Die Wendung, dass er Bedenken tragen „musste“, den Kupferdraht „leichtgläubig“ entgegenzunehmen, erweckt den Anschein, als werde ihm hier gerade die Leichtgläubigkeit, das heißt aber das Fehlen des Vorsatzes, zum Vorwurf gemacht. Dieser Verdacht liegt umso näher, als das Urteil im unmittelbaren Anschluss hieran ausführt, welche Erkundigungen er hätte einziehen müssen. Solche Erwägungen können auch hier nur die Fahrlässigkeit begründen. Wenn das Urteil schließlich ausführt, der Angeklagte habe „nach allen diesen Umständen“ den strafbaren Vorerwerb zumindest annehmen müssen, so verweist diese Wendung dem Zusammenhang nach wiederum auf eigene Handlungen, Unterlassungen und Überlegungen des Angeklagten selbst, die als „Umstände“ im Sinne des § 259 StGB nicht in Betracht kommen.

III.

Von Rechtsirrtum beeinflusst sind schließlich die Ausführungen, mit denen das Urteil die Annahme gewerbsmäßigen Handelns begründet. Die Strafkammer erörtert hier, dass der Angeklagte aus der Veräußerung habe Gewinn erzielen wollen, dass er sich durch strafbaren Erwerb und Weiterveräußerung solcher Metalle eine Einnahme habe verschaffen wollen, und dass er sich selbst als tatsächlichen Inhaber des gewerblichen Betriebes betrachtet habe, der an sich seiner Frau zustehen sollte. Daher sei er der gewerbsmäßigen Hehlerei schuldig.

Es kommt für diese Frage nicht darauf an, wer der Inhaber des Gewerbebetriebes war, und wen der Angeklagte als den Inhaber betrachtete. Gewerbsmäßige Hehlerei kann innerhalb und außerhalb eines Gewerbebetriebes, von Inhabern und von Nichtinhabern eines Gewerbebetriebes begangen werden. Das gleiche gilt von nichtgewerbsmäßiger Hehlerei. Ob ein Gewerbebetrieb überhaupt vorhanden oder nicht vorhanden ist, hat nicht das Mindeste mit der Frage zu tun, ob eine Hehlerei gewerbsmäßig oder nicht gewerbsmäßig begangen ist.

Zur Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 260 StGB ist die Absicht des Täters, sich durch wiederholte Begehung von Hehlerei eine fortgesetzte Einnahmequelle mindestens von einiger Dauer zu verschaffen (vgl. BGH NJW 1952, 113), erforderlich und genügend. Es braucht also nicht zu einem „kriminellen Gewerbebetrieb“ gekommen zu sein. Andererseits braucht auch die häufige Wiederholung nicht in jedem Falle gewerbsmäßig zu sein; allerdings kann sie den Tatrichter den Schluss auf jene Absicht rechtfertigen. Liegt eine solche Absicht vor, so kann auch schon ein einziger Fall von Hehlerei gewerbsmäßig begangen sein. In dieser Richtung wird die Strafkammer also den inneren Tatbestand zu erörtern haben.

Die Beschlussfassung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.