BGH: Teilaufhebung und Zurückverweisung bei Diebstahl/Hehlerei; Anwendung des neuen JGG

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den ███████████████████ ██████ J███ aus ██, geboren am ██ ██ ██, 2. ███ ██████████ Karl ████████, geboren am ██,

wegen Diebstahls u. a.

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. März 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Maaß als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ██

1. Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts in K███████ vom ███ 1953, soweit er und der Mitangeklagte ████ verurteilt sind, im Strafausspruch ████ ███ █████ aufgehoben.

2. Auf die Revision des Angeklagten ██████████ wird das vorgenannte Urteil a) in vollem Umfange in den Fällen versuchter Kartuschendiebstähle, auch soweit es den Mitangeklagten ████ betrifft, b) im Strafausspruch gegen den Angeklagten █████ in den übrigen Fällen aufgehoben.

3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

4. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ███ ist in dem angefochtenen Urteil wegen versuchten Diebstahls in zwei Fällen und wegen Hehlerei in fünf Fällen „in Tateinheit mit Vergehen gegen § 16 Abs. 1 Nr. 1 UnedMG“ zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis, der Angeklagte ████ wegen Diebstahls in drei Fällen zu einer Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Die Revisionen beider Angeklagten rügen die Verletzung sachlichen Rechts, die Revision des Angeklagten ███ auch die Verletzung der Verfahrensvorschrift des § 261 StPO. Sie haben teilweise Erfolg.

I.

Die Revision des Angeklagten ███

Sie wendet sich im einzelnen nur gegen den Strafaussprache und meint, der Angeklagte sei im Verhältnis zum älteren und gefährlicheren „Hauptangeklagten“ ████ unangemessen hoch bestraft worden. Die Rüge ist unbegründet. Die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts enthalten keinen Ermessensfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers.

Auch die auf die allgemeine Sachrüge gebotene umfassende Nachprüfung des Urteils läßt, soweit es den Beschwerdeführer betrifft, keinen Rechtsmangel erkennen. Daß dieser auch im Falle A fremden Gewahrsam gebrochen hat, ist vom Tatrichter zwar nicht ausdrücklich festgestellt worden, nach den gesamten Tatumständen jedoch nicht in Zweifel zu ziehen.

Indes kann der Strafausspruch in allen drei Diebstahlsfällen wegen der inzwischen erfolgten Neufassung des JGG nicht bestehen bleiben. Der Angeklagte war zur Tatzeit noch nicht 21 Jahre alt, er ist also in diesem Verfahren Heranwachsender im Sinne des § 1 Abs. 2 JGG i. d. F. vom 4. August 1953 (BGBl. I, 751). Nach § 105 des Gesetzes sind die für Jugendliche geltenden Vorschriften der §§ 4 bis 32 auf Heranwachsende anzuwenden, wenn sie ihrer ganzen Persönlichkeit nach zur Tatzeit nur die sittliche und geistige Reife von Jugendlichen hatten oder wenn es sich nach der Art, den Umständen und Beweggründen der Tat um Jugendverfehlungen handelt. Nach § 116 Abs. 1 JGG ist diese Vorschrift auch auf Verfehlungen anzuwenden, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes begangen worden sind (vgl. auch § 2 Abs. 2 StGB n. F. in Verb. m. § 354a StPO, sowie die Urteile BGH 1 StR 362/53 vom 17. November 1953 für die Entscheidungssammlung des BGH und 2 StR 467/53 vom 20. November 1953 in NJW 1954, 323).

Auf die Revision des Angeklagten ███ ist demnach das Urteil, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen im Strafausspruch aufzuheben. Die Sache ist insoweit an den Tatrichter zurückzuverweisen und zwar an das Landgericht, weil das Verfahren gegen ██ mit dem Verfahren gegen den Mitangeklagten ██ verbunden ist und die Sache hinsichtlich dieses Beschwerdeführers, wie unter II ausgeführt wird, gleichfalls an das Landgericht zurückzuverweisen ist (§§ 118 Abs. 2, 112, 103 JGG).

Die Befugnis des Tatrichters, das Verfahren gegen den Angeklagten ███ abzutrennen und an das Jugendschöffengericht zu verweisen (§§ 118 Abs. 2, 103 Abs. 3, 108, 40 JGG), wird dadurch nicht berührt (vgl. das schon erwähnte Urteil BGH 1 StR 362/53 vom 17. November 1953).

Die Aufhebung ist in den Fällen B und auf den Mitangeklagten █████████ zu erstrecken, der als Mittäter an den Diebstählen des Beschwerdeführers ████ verurteilt ist und zur Tatzeit ebenfalls noch nicht 21 Jahre alt war. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ist die durch den Erlaß des neuen JGG seit der Hauptverhandlung eingetretene Änderung der Gesetzeslage einer Gesetzesverletzung i. S. des § 357 StPO gleichzustellen (vgl. BGH 3 StR 121/53 vom 5. November 1953, 3 StR 370/53 vom 17. Dezember 1953, 3 StR 776/53 vom 11. März 1954).

In der neuen Verhandlung wird der Tatrichter auch die Prüfung nachholen können, ob den Angeklagten nach § 23 StGB oder §§ 105, 20 JGG bedingte Strafaussetzung zur Bewährung zuzubilligen ist.

II.

Die Revision des Angeklagten ██

Sie rügt in verfahrensrechtlicher Hinsicht Verletzung des § 261 StPO. Die Ausführungen hierzu richten sich jedoch im wesentlichen nur unzulässigerweise gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters; diese läßt keinen Rechtsirrtum erkennen (§ 337 StPO). Die im Urteil angestellten Erwägungen und gezogenen Schlußfolgerungen widersprechen weder Regeln der Denkgesetze noch allgemein anerkannten Erfahrungssätzen und sind damit rechtlichen Angriffen entzogen. Entgegen der Meinung der Revision verlangt § 261 StPO keine jedermann einsichtige, objektive Wahrscheinlichkeit des Tathergangs, sondern nur, daß das erkennende Gericht die sichere Überzeugung von der Schuld des Angeklagten erlangt hat.

a) Die Verurteilung wegen Hehlerei in den Fällen A, C, F, G und J ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Wenn das Landgericht im Falle F im Anschluß an die Kenntnis des Angeklagten von der strafbaren Vortat ausführt, dieser habe unter den gegebenen Umständen zudem allen Grund gehabt, sich näher nach der Herkunft der Rohre zu erkundigen, wenn er ein ehrlicher Geschäftsmann war, so handelt es sich hierbei um eine Hilfserwägung, die die vorausgehende Feststellung des unmittelbaren Vorsatzes nicht entkräften kann.

Im Falle G ging die Überzeugung der Strafkammer dahin, daß die Mitangeklagten ███ und ███████ den an den Beschwerdeführer veräußerten Kupferdraht entweder selbst gestohlen oder als Hehler von anderen Dieben erworben haben, und daß der Beschwerdeführer mindestens mit dieser Möglichkeit gerechnet und sie gebilligt hat. Das teilweise Bestreiten einzelner Angeklagten hinderte das Landgericht nicht, diesen Sachverhalt auf Grund der Angaben aller beteiligten Angeklagten festzustellen. Die zusätzlich angestellte Erwägung, ██ habe zumindest den Umständen nach annehmen müssen, daß der Kupferdraht mittels einer strafbaren Handlung erlangt sei, ist überflüssig, aber unschädlich.

Im Falle J fehlt im Urteil die ausdrückliche Feststellung, daß die Rotgußspäne tatsächlich gestohlen waren und daß die Mitangeklagte ██ das nicht nur irrtümlicherweise angenommen hat. Indes kann die Überzeugung der Strafkammer, die ███ habe die Späne gemäß ihrem Geständnis auf strafbare Weise, nämlich von Dieben, erlangt, ausreichend der Verurteilung dieser Angeklagten wegen Hehlerei und den Darlegungen zum Vorsatz des Beschwerdeführers entnommen werden. Diese Darlegungen sind zwar insofern nicht rechtsfehlerfrei, als der Tatrichter die gesetzliche Vorsatzvermutung auch mit der eigenen Verhaltensweise des Beschwerdeführers begründet hat (vgl. RGSt 55, 204, 206, BGHSt 2, 146). Doch rechtfertigen schon die übrigen im Urteil angeführten und dem Angeklagten bekannten Tatumstände die Anwendung der Vorsatzvermutung.

b) Auch gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Vergehens gegen §§ 1, 16 Abs. 1 Nr. 1 UnedMG (Buchst. K der Urteilsgründe) bestehen im Ergebnis keine Bedenken. Das Landgericht hat zwar nicht ausdrücklich festgestellt, daß der Angeklagte vorsätzlich gehandelt hat; die Überzeugung davon ergibt sich jedoch aus dem Urteilszusammenhang. Das Landgericht ist im übrigen zutreffend davon ausgegangen, daß das fortgesetzte Vergehen gegen das UnedMG keine Tateinheit (§ 73 StGB) zwischen den mehreren selbständigen Hehlereihandlungen herzustellen vermochte, mit denen seine Teilakte rechtlich zusammentrafen (BGHSt 2, 246; NJW 1952, 795).

c) Dagegen kann die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Diebstahls von Kartuschen in zwei Fällen nicht bestehen bleiben.

Das Landgericht hat, wie die Revision zutreffend einwendet, keine Feststellung darüber getroffen, wer an den im Gelände liegengebliebenen Kartuschen Gewahrsam gehabt hat. Standen diese in niemandes Gewahrsam, dann kam der Versuch einer Unterschlagung, nicht der eines Diebstahls in Betracht (BGH NJW 1953, 1271 Nr. 24). Unterschlagung ist auch an solchen fremden Sachen möglich, die in niemandes Gewahrsam stehen und an denen der Täter Gewahrsam erst durch die Zueignungshandlung erlangt (BGH 5 StR 441/52 vom 29. Mai 1952, 5 StR 498/52 vom 25. September 1952, 5 StR 164/52 vom 6. November 1952).

Das Urteil läßt außerdem die gebotene nähere Begründung dafür vermissen, warum das Tun des Angeklagten und seines Tatgenossen Theo ████ über die bloße Vorbereitung von Diebstählen hinausging. Möglicherweise wollten die beiden zunächst nur auskundschaften, ob sich an den von ihnen in Aussicht genommenen Plätzen Kartuschen befanden.

Auch der Strafausspruch ist möglicherweise von Rechtsirrtum beeinflußt. Das Landgericht hat nämlich bei den Strafzumessungserwägungen einerseits die Straflosigkeit des Angeklagten zur Tatzeit hervorgehoben und ausgeführt, dieser sei „erst“ am 14.5.1952 wegen Steuerhinterziehung mit 5.000 DM bestraft worden, andererseits aber strafschärfend berücksichtigt, daß der Angeklagte trotz seiner am 10.8.1951 erfolgten Verurteilung wegen Hehlerei weiterhin strafällig geworden sei.

Auf die Revision des Beschwerdeführers ██ ist daher das Urteil, soweit es ihn betrifft, in den Fällen B, E (versuchte Kartuschendiebstähle) in vollem Umfange und in den übrigen Fällen im Strafausspruch aufzuheben.

Die Aufhebung des Urteils in den Fällen E ist nach § 357 StPO auf den Mitangeklagten Theo ████, der keine Revision eingelegt hat, zu erstrecken (vgl. RGSt 68, 18).

Rotberg Busch Martin Dr. Arndt Maaß

zugleich für den durch Urlaubsabwesenheit am Unterschreiben verhinderten Bundesrichter Dr. Arndt.