Revision teilweise stattgegeben: Strafausspruch aufgehoben, Rückverweisung an Jugendschöffengericht

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Netzmacher Heinz ███ aus ████, geboren am █████ 1933 in ██, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen gefährlicher Körperverletzung

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. November 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ██████████████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter ████████████████ als ██████████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Hamburg vom 19. Juni 1953 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Jugendschöffengericht in Hamburg zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu einem Jahr und drei Monaten Gefängnis verurteilt. Seine Revision ist zum Strafausspruch begründet.

Verfahrensrügen

1.) Die Revision behauptet eine Verletzung der §§ 81c Abs. 1, 52 Abs. 2 StPO, weil Jürgen ████████ darüber belehrt worden sei, dass er als Bruder des Angeklagten das Recht habe, die Vornahme einer Untersuchung an seinem Körper zu verweigern. Der Angriff geht fehl.

Jürgen ███ verweigerte in der Voruntersuchung gegen den Angeklagten zunächst seine Aussage und lehnte es ab, sich von einem Sachverständigen über die ihm von dem Angeklagten zugefügten Stichverletzungen untersuchen zu lassen. Später fand er sich jedoch gegenüber dem Untersuchungsrichter nach Belehrung über sein Zeugnisverweigerungsrecht zur Aussage bereit und erklärte im Anschluss daran: „Ich habe mich zur heutigen Aussage im Interesse meines Bruders bereit erklärt. In seinem Interesse erkläre ich mich nunmehr auch bereit, mich im Institut für gerichtliche Medizin und Kriminalistik untersuchen zu lassen.“

Dies geschah. Professor Dr. Peters ist der den Untersuchungsbefund in der Hauptverhandlung als Sachverständiger vernommene Arzt.

Nach § 81c Abs. 1 StPO dürfen Personen, die als Zeugen in Betracht kommen, die Untersuchung darüber, ob sich an ihrem Körper eine bestimmte Spur oder Folge einer strafbaren Handlung befindet, aus den gleichen Gründen wie das Zeugnis verweigern. Nach § 52 Abs. 2 StPO sind die in Abs. 1 bezeichneten Personen, zu denen Jürgen ███ als Bruder des Angeklagten gehört, vor jeder Vernehmung über ihr Recht zur Verweigerung des Zeugnisses zu belehren. Die Pflicht, eine Untersuchung im Sinne des § 81c Abs. 1 StPO zu dulden, ist der Zeugenpflicht nahe verwandt. Dies spricht dafür, dass die Angehörigen auch auf das Recht, die Untersuchung zu verweigern, hingewiesen werden müssen. Jürgen ███ ist aber nur über sein Recht, die Aussage zu verweigern, belehrt worden, nicht über das Recht, die Untersuchung abzulehnen. Sofern man hierin einen Verfahrensmangel sieht, auf den der Angeklagte sich berufen könnte, beruht das Urteil jedoch nicht auf ihm.

Jürgen ███ wollte nach seiner Erklärung vor dem Untersuchungsrichter im Interesse seines Bruders sowohl aussagen als sich untersuchen lassen. Die Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht hielt ihn nicht davon ab, seine Aussage zu machen. Da sein Wunsch, dem Angeklagten zu nützen, sowohl für die Aussage als auch für die Duldung der Untersuchung bestimmend war, ist es ausgeschlossen, dass er einen Hinweis auf das Recht, die Untersuchung abzulehnen, anders beantwortet hätte, als die Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht. Das Unterlassen eines Hinweises nach den §§ 52, 81c Abs. 1 StPO war also für die Vornahme der Untersuchung nicht ursächlich und stand deshalb der Verwertung des Untersuchungsergebnisses durch Vernehmung des Sachverständigen nicht entgegen.

2.) Die Revision beanstandet es sodann, dass „der festgestellte Sachverhalt u.a. auf der Aussage des Sachverständigen Prof. Dr. Fritz beruhe“, obwohl Jürgen ███ seine Aussage in der Hauptverhandlung verweigert habe. Auch diese Rüge greift nicht durch.

Nach der Sitzungsniederschrift hat Jürgen ███ zunächst, nach § 52 StPO belehrt, ausgesagt, jedoch bei Gegenüberstellung mit einem anderen Zeugen erneut zur Sache vernommen, die Aussage verweigert. Später hat Prof. Dr. Fritz als Sachverständiger ein Gutachten über die Stichverletzungen des Jürgen ███ erstattet. Das war zulässig.

Nach der Ansicht des 5. Strafsenats (Urt. v. 13. November 1952 – 5 StR 418/52) schützt § 81a StPO zwar nicht den Angeklagten, sondern die körperliche Unversehrtheit anderer in das Verfahren hineingezogener Personen. Die Verwendung eines Gutachtens soll deshalb auch dann zulässig sein, wenn es unter Verstoß gegen § 81c StPO zustande gekommen ist. Der 5. Senat verkennt nicht, dass der Angeklagte sich unter Umständen darauf berufen kann, dass die Aussage eines Familienangehörigen unter Verstoß gegen die Belehrungspflicht des § 52 StPO erlangt und dennoch verwertet worden ist. Er meint aber, diese Grundsätze fanden auf § 81c StPO keine Anwendung, weil diese Bestimmung keine Belehrung vorsehe. Diese Begründung überzeugt nicht.

Der enge sachliche Zusammenhang zwischen der Zeugnispflicht und der Duldungspflicht, die § 81c StPO begründet, legt eine gleiche Behandlung des Weigerungsrechts für beide Fälle nahe. Wenn dann § 81c StPO bestimmt, dass die Untersuchung aus den gleichen Gründen wie das Zeugnis verweigert werden kann, so deutet dies darauf hin, dass alle Vorschriften, die mit dem Weigerungsrecht des Zeugen zusammenhängen, also auch die Belehrungspflicht der §§ 52 Abs. 1, 55 Abs. 2 StPO und das Recht, den Verzicht auf das Weigerungsrecht zu widerrufen (§ 52 Abs. 2 Satz 2 StPO), für den § 81c StPO entsprechend gelten sollen, eine Verletzung dieser Bestimmungen also die Revision begründen kann. Indessen bedarf diese Frage aus folgendem Grunde keiner endgültigen Entscheidung:

Wenn ein Angehöriger sein Zeugnis in der Hauptverhandlung verweigert oder während seiner Vernehmung den Verzicht auf dieses Recht widerruft, so darf seine frühere Aussage nach § 252 StPO grundsätzlich nicht verwertet werden, BGHSt 2, 99 ff. Dem entsprechend könnte ein Verbot, den Untersuchungsbefund als Beweismittel zu benutzen, allenfalls dann gelten, wenn der Angehörige den Verzicht auf das Recht, die Untersuchung zu verweigern, während der Untersuchung widerruft. Einen solchen Widerruf hat Jürgen ███ nicht ausgesprochen.

3.) Ferner bemängelt die Revision, dass der Vorderrichter, nachdem Jürgen ███ die Aussage verweigert hatte, die Verhörsperson, den Polizeibeamten ██████, vernommen und die Niederschrift über die Aussage des Jürgen ███ vor dem Untersuchungsrichter verlesen hat. Auf diesen Verfahrensfehlern beruht das Urteil jedoch nicht. Denn das Schwurgericht hat die Aussagen des Jürgen ███ vor dem Polizeibeamten und dem Untersuchungsrichter, wie das Urteil ausdrücklich hervorhebt, nicht verwertet.

4.) Schließlich rügt die Revision als Verletzung des § 267 Abs. 1 StPO, dass das Urteil den Verletzungsvorsatz nicht ausreichend feststelle. Auch dies trifft nicht zu; denn es heißt im Urteil: „Er hat bewusst und gewollt mit dem 8 cm langen Messer auf Jürgen eingestochen und dabei ebenfalls bewusst und auch gewollt, dass er diesen hierdurch schwer verletzen würde.“

Sachbeschwerde

1.) Das Schwurgericht hat dem Angeklagten nur drei Monate der erlittenen Untersuchungshaft angerechnet. Die Revision behauptet, „das Leugnen des Angeklagten und sein Bemühen, vor der Verhaftung sich der ärztlichen Untersuchung in der Heilanstalt Langenhorn zu entziehen“, seien „dem Angeklagten schematisch als Grund für die Versagung einer vollen Anrechnung der Untersuchungshaft angerechnet“ worden. Dies ist jedoch nicht der Fall. Das Urteil legt im Einzelnen dar, wie der Angeklagte sich fortgesetzt einer Vernehmung und Untersuchung entzogen hat. Nur durch seine Verhaftung ist die Durchführung des Verfahrens überhaupt möglich gewesen. Das Schwurgericht rechnet deshalb nicht mehr als drei Monate an, „weil der Angeklagte seine Untersuchungshaft ausschließlich selbst verschuldet hat“. Das ist rechtlich unbedenklich.

2.) Schließlich beanstandet die Revision die Strafzumessung. Das Schwurgericht berücksichtigt strafschärfend, dass der Angeklagte „ohne jeden adäquaten Anlass das Messer gegen seinen Bruder erhob“. Die Revision meint, dieser Umstand gehöre zum Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung. Das wäre aber nur der Fall, wenn das Schwurgericht unter dem „adäquaten Anlass“ einen Umstand verstünde, der die Tat des Angeklagten rechtfertigen oder entschuldigen könnte. Es will jedoch ersichtlich nur sagen, der Angeklagte habe ohne menschlich verständlichen Anlass auf seinen Bruder eingestochen. Das trifft nach dem Sachverhalt auch durchaus zu. Das Schwurgericht durfte es deshalb als Strafschärfungsgrund verwerten.

3.) Die auf die Sachbeschwerde hin gebotene allseitige Nachprüfung des Urteils hat ergeben, dass der Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten enthält. Hingegen kann der Strafausspruch aus folgendem Grunde nicht bestehen bleiben:

Am 1. Oktober 1953 ist das Jugendgerichtsgesetz vom 4. August 1953 (BGBl. I S. 751) in Kraft getreten. Die Vorschriften der §§ 4 bis 32 dieses Gesetzes finden nach § 105 unter den dort angegebenen Voraussetzungen auch auf Heranwachsende Anwendung. Zu ihnen gehört nach § 1 Abs. 2 JGG der Angeklagte. Da das Jugendgerichtsgesetz nach seinem § 116 Abs. 1 auch auf Verfehlungen anzuwenden ist, die vor seinem Inkrafttreten begangen worden sind, muss der Senat den Strafausspruch aufheben, damit das nunmehr zuständige Jugendschöffengericht (§§ 40, 108 Abs. 1 JGG, 354a StPO) prüfen kann, ob die Bestimmungen des Jugendgerichtsgesetzes auf den Angeklagten zutreffen.

Den Schuldspruch berührt die Gesetzesänderung nicht. Das Verfahren vor dem Schwurgericht als solches bleibt trotz der Änderung der Zuständigkeitsbestimmungen gültig. Dies ergibt sich schon aus dem allgemeinen Grundsatz, dass eine Änderung des Verfahrensrechts mangels besonderer Vorschriften nicht zurückwirkt. Außerdem schreibt § 116 Abs. 3 Satz 1 JGG vor, dass eine begonnene Hauptverhandlung nach den bisherigen Vorschriften zu Ende zu führen ist. Es kann deshalb nicht zweifelhaft sein, dass für Hauptverhandlungen, die durch Urteilsverkündung abgeschlossen worden sind, erst recht das alte Verfahrensrecht maßgebend bleibt.