Revision zu schwerem Diebstahl, Kuppelei und Betrug; Zurückverweisung wegen Strafaussetzung (§23 StGB)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen 1) ███ █████████ Erwin ███ ███ geboren ████ ███ Ehefrau Lore █████ ███ ██ 2) █ ██ Le geboren am ███ 3) ████ dort geboren am ███ wegen schweren Diebstahls u. a.

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. November 1953, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krauß Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten ████ wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom ███ ██████ 1952 bezüglich aller Angeklagten insoweit aufgehoben, als nicht über die Strafaussetzung zur Bewährung entschieden ist.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Der Angeklagte ██ hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten Erwin ██ wegen schweren Diebstahls, wegen schwerer Kuppelei und wegen Betrugs zu einer Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis, die Angeklagte Lore █████ wegen Aufforderung zu einem Verbrechen des schweren Raubes, wegen Hehlerei und wegen Betruges zu einer Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis und den Angeklagten ██████████ wegen schweren Diebstahls und wegen Betruges zu einer Gesamtstrafe von fünf Monaten Gefängnis verurteilt.

Der Angeklagte ████ hat ohne Beschränkung Revision eingelegt. Die Revisionsrechtfertigung greift aber mit der Sachrüge nur die Verurteilung wegen Kuppelei und wegen Betruges an. Eine wirksame Beschränkung der Revision ist darin nicht zu finden, weil ausdrücklich beantragt ist, das Urteil in vollem Umfange aufzuheben. Soweit die Revision gegen die Verurteilung wegen Diebstahls eingelegt ist, ist sie aber unzulässig, weil sie insoweit nicht vorschriftsmäßig begründet worden ist (§§ 344 Abs. 2, 346 Abs. 4 StPO; BGH 2 StR 272/51 vom 5. Oktober 1951; RG HRR 1940, 346).

Das Rechtsmittel ist an sich unbegündet, hat aber infolge der inzwischen in Kraft getretenen Gesetzesänderung insoweit Erfolg, als nicht über die Strafaussetzung zur Bewährung erkannt ist. Insoweit führt es auch zur Aufhebung des Urteils gegen die Mitangeklagten.

1) Schwere Kuppelei:

Die Feststellungen des Landgerichts tragen die Verurteilung nach §§ 180, 181 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Sie enthalten weder Widersprüche noch verstoßen sie gegen Erfahrungssätze.

Die Revision vermisst zu Unrecht die Darlegung einer besonderen die Unzucht fördernden Tätigkeit des Angeklagten. Das Landgericht findet sie ohne Rechtsirrtum darin, dass der Angeklagte seine Ehefrau, die neben dem auf der Couch liegenden ██ saß, aufforderte, sich zu █████ zu legen und dass er sodann den Raum verließ, wobei er bewusst in Kauf nahm, dass es zwischen seiner Ehefrau und █████ zum Geschlechtsverkehr kommen werde. Zum inneren Tatbestand der Kuppelei genügt bedingter Vorsatz. Soweit die Revision Tatsachen vorträgt, die mit den festgestellten nicht übereinstimmen, kann sie damit in der Revisionsinstanz gemäß § 337 StPO nicht gehört werden. Das Rechtsmittel müsste daher verworfen werden, soweit es sich gegen die Verurteilung wegen schwerer Kuppelei wendet.

2) Betrug:

Dazu hat das Landgericht folgenden Sachverhalt festgestellt:

Die Angeklagten Erwin ██ und ████ hatten von dem Lastkraftwagen des ███ ein Paket Spitzen, ein Paket Scherenmesser und zwei Päckchen mit je zehn Werkzeugtaschen gestohlen. Die drei Angeklagten und die Freundin des Angeklagten ██████████ versuchten, die Beute in verschiedenen Orten abzusetzen. Dabei hatten sie nur geringen Erfolg. Sie kamen nach ███ und nahmen in einem Gasthof Unterkunft für drei Tage. Dabei verschwiegen sie der Wirtin, dass sie nur mehr eine bis zwei DM Bargeld besaßen. Sie hofften zwar, das für die Bezahlung der Zimmer und ihres Verzehrs nötige Geld durch den Verkauf des Diebesgutes zu verdienen. Dies gelang ihnen aber nicht, und sie entfernten sich nach zwei Tagen heimlich, ohne ihre Schuld zu bezahlen. Den Rest des Diebesgutes ließen sie zurück. Das Landgericht nimmt an, dass sie von vornherein damit gerechnet hätten, die Hotelkosten nicht oder nur zum Teil bezahlen zu können.

Diese Feststellungen rechtfertigen die Verurteilung des Angeklagten ████ wegen Betruges. Das Landgericht nimmt allerdings nicht an, dass die Angeklagten von vornherein beabsichtigt hätten, ihre Schuld bei der Gastwirtin nicht zu bezahlen. Ein typischer Fall des Zech- und Einmietbetruges liegt daher nicht vor. Mit Recht sieht aber das Landgericht eine Täuschungshandlung der Angeklagten darin, dass sie sich ohne Bargeld eingemietet und dadurch bei der Wirtin einen Irrtum über ihre Zahlungsfähigkeit erregt haben. Der Gastvertrag ist ein Vertrag mit kurzfristiger Vorleistungspflicht des Wirtes. Der Gast hat die Gegenleistung im Regelfall unmittelbar nach dem Empfang der Leistung des Wirtes zu erbringen. Wer ohne Vorbehalt die Leistungen eines Gastwirtes in Anspruch nimmt, sichert damit nach der Verkehrsanschauung durch schlüssiges Verhalten zu, dass er die nötigen Mittel zur Bezahlung bereits besitzt oder doch begründete Aussicht hat, sie bis zur Abreise zu erhalten. Der Gastwirt geht in der Regel auch ohne ausdrückliche Zusicherung davon aus, dass der Gast die verkehrsüblichen Vertragsbedingungen erfüllt, wozu auch die Fähigkeit zur sofortigen Zahlung nach Empfang der Leistungen gehört. Nach den Feststellungen haben die Angeklagten diese Bedingungen nicht erfüllt. Sie hatten keine begründete Aussicht, durch den Verkauf ihrer Diebesbeute alsbald zu Geld zu kommen. Sie wussten das auch, nachdem sie schon die Erfahrung gemacht hatten, dass sich die Sachen schlecht absetzen ließen. Das Landgericht nimmt ersichtlich an, dass sich die Angeklagten der Bedeutung ihres Verhaltens und der Schlüsse, die die Gastwirtin daraus ziehen würde, bewusst waren. Das entnimmt das Landgericht vor allem daraus, dass sie zum Teil falsche Namen und alle falsche Anschriften angegeben haben, sowie daraus, dass sie heimlich verschwanden. Darauf, ob sie rechtlich verpflichtet gewesen wären, die Wirtin über ihren Mangel an Bargeld aufzuklären, kommt es nach allem nicht an, weil sie nicht durch Unterlassung, sondern tätig getäuscht haben.

Frei von Rechtsirrtum ist auch die Annahme des Landgerichts, dass die Angeklagten beabsichtigt haben, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Zwar hatten sie nicht die Absicht, die Hotelrechnung unter keinen Umständen zu bezahlen. Sie rechneten aber damit, dass sie dazu nicht imstande sein würden. Sie wollten sich jedenfalls Unterkunft und Verpflegung ohne sofortige Bezahlung, also, wie das Landgericht mit Recht annimmt, einen Kredit, den sie nicht zu beanspruchen hatten, beschaffen. Diese Vorstellung hat sie zu ihrer Tat bestimmt, sie war Triebfeder ihres Handelns (BGHSt 4, 107). Dass sie gesonnen waren, Zimmer und Verzehr zu bezahlen, falls sie dazu imstande sein würden, ändert nichts an ihrer bestimmten Absicht, sich zunächst einmal unberechtigt kostenlose Unterkunft und Verpflegung zu besorgen.

Der Beschwerdeführer und die Mitangeklagten sind daher zu Recht wegen Betruges verurteilt worden.

3) Die Revision des Angeklagten ████ müsste demnach verworfen werden, wenn nicht inzwischen § 23 StGB i. d. F. des Gesetzes vom 4. August 1953 in Kraft getreten wäre. Dies hat zur Folge, dass das Urteil des Landgerichts insoweit aufzuheben ist, als nicht über die Strafaussetzung zur Bewährung erkannt ist, da die Revision auch den Gesamtstrafausspruch angreift.

Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. BGH 3 StR 907/52 vom 22. Oktober 1953) hat die Bestimmung des § 23 StGB n. F. vor allem sachlich-rechtliche Bedeutung. Das Revisionsgericht ist nach dem § 354 a StPO, der nicht aufgehoben ist, trotz der Wortfassung des § 2 StGB n. F. jedenfalls berechtigt, eine nach der Entscheidung des Tatrichters zugunsten des Angeklagten eingetretene Gesetzesänderung zu berücksichtigen. Davon macht es hier Gebrauch. Der Angeklagte ████ ist zu einer Gesamtstrafe von 9 Monaten Gefängnis verurteilt. Eine Strafaussetzung zur Bewährung kann also in Frage kommen. Eine Aufhebung des ganzen Strafausspruchs ist indessen nicht erforderlich, weil das Landgericht keinesfalls Anlass hat, nur wegen der neu geschaffenen Möglichkeit der Strafaussetzung eine geringere Strafe als bisher zu verhängen. Eine höhere aber dürfte es nach § 358 Abs. 2 StPO nicht aussprechen. Es ist also nur zur Nachholung der Entscheidung nach § 23 StGB zurückzuverweisen.

Die Mitangeklagten Lore █████ und ██ sind als Mittäter des Betruges des Angeklagten Erwin ███ verurteilt. Das Urteil erstreckt sich daher, soweit es auf die Revision dieses Angeklagten aufgehoben wird, auch auf sie.

Nach § 357 StPO ist demnach zu erkennen, als ob auch sie Revision eingelegt hätten.