Revision: Beihilfe zur Unterschlagung/Untreue in Tateinheit mit gemeinschaftlichem Betrug

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den früheren Hofmeister, jetzigen Rentner ████ B, geboren am █████████████ in ███, 2. den █████████████ ██████ M ██████████ ████████, geboren am ██ 192[REDACTED], █████████ am ██, wegen fortgesetzter Unterschlagung u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. Februar 1958, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

I. Auf die Revision des Angeklagten Ma[REDACTED] wird das Urteil des Landgerichts Weiden/Oberpfalz vom 8. Oktober 1957 hinsichtlich dieses Angeklagten

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass er verurteilt ist wegen fortgesetzter Beihilfe zur in Tateinheit begangenen fortgesetzten Unterschlagung und Untreue in Tateinheit mit fortgesetztem gemeinschaftlichem Betrug,

2. im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

II. Die Revision des Angeklagten ███ gegen das genannte Urteil wird verworfen. Er trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hatte am 31. Juli 1956 verurteilt:

den Angeklagten ██████ wegen gemeinschaftlichen fortgesetzten Betrugs in zwei Fällen (Holzwolle, Kohlen), davon einmal (Holzwolle) in Tateinheit mit Untreue, sowie wegen gemeinschaftlichen fortgesetzten Diebstahls in Tateinheit mit Untreue in zwei Fällen (Altmetall, Kohlen) zur Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis und Geldstrafen,

den Angeklagten ███████████ wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Diebstahls und fortgesetzten gemeinschaftlichen Betrugs (Kohlen) zur Gesamtstrafe von einem Jahr zwei Monaten Gefängnis.

Auf die Revisionen der Angeklagten hatte der erkennende Senat dieses Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Beschwerdeführer (im Kohlenfall) wegen gemeinschaftlichen Diebstahls, ███████ in Tateinheit mit Untreue, und wegen ██████████████████ Betrugs verurteilt waren, ferner hinsichtlich der gegen ███████ erkannten Gesamtstrafe; im Umfang der Aufhebung hatte das Revisionsgericht die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen; die weitergehende Revision des Angeklagten ███████ hatte es verworfen.

Nunmehr hat das Landgericht schuldig gesprochen:

1. den Angeklagten ██████ (neben den rechtskräftig festgestellten Straftaten) der fortgesetzten Unterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue, ferner (§ 74 StGB) des fortgesetzten gemeinschaftlichen Betrugs,

2. den Angeklagten Ma[REDACTED] der fortgesetzten Beihilfe zur fortgesetzten Unterschlagung und Untreue, ferner (§ 74 StGB) des fortgesetzten gemeinschaftlichen Betrugs,

und sie zu den gleichen Strafen verurteilt, die es im ersten Urteil ausgesprochen hatte. Hiergegen haben die Angeklagten erneut Revision eingelegt, ███████ unter Beschränkung auf die Verurteilung wegen Betrugs und den Ausspruch der Gesamtstrafe, Ma[REDACTED] in vollem Umfang.

Die Revision des Angeklagten ██ ██ erweist sich als unbegründet. Die von dem Beschwerdeführer erhobene Aufklärungsrüge stützt sich auf angebliche ungenügende Befragung der Angeklagten. Mit solcher Begründung kann eine ██████████████ nicht erhoben werden. Es stand dem Angeklagten ██ frei, sich zu der erhobenen Beschuldigung zu äußern und gegebenenfalls eine Stellungnahme seines Mitangeklagten herbeizuführen; die Angeklagten waren durch das erste Urteil des Landgerichts und das Urteil des erkennenden Senats darüber unterrichtet, worauf es ankam.

Sachlich-rügend wendet der Beschwerdeführer die Feststellung der Strafkammer an, dass er sich der Möglichkeit einer Schädigung der Firmen, die die unterschlagenen Kohlen abnahmen, bewusst gewesen sei. Das Landgericht stützt seine Feststellung auf die Lebenserfahrung. Das ist denkgesetzlich möglich und aus Rechtsgründen nicht angreifbar.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers zeigt das Urteil auch keinen unerträglichen Widerspruch. Das Landgericht ging ersichtlich bei dem Schuldspruch davon aus, dass die geistigen Fähigkeiten des Angeklagten ausreichten, um die Möglichkeit einer Schädigung der Kohlenhändler zu erkennen, während es bei der Strafzumessung berücksichtigte, dass er der Stellung eines Hofmeisters in der Porzellanfabrik nicht voll gewachsen war. Beide Feststellungen sind nicht unvereinbar und daher rechtlich nicht zu beanstanden.

Die vom Beschwerdeführer schließlich bemängelte Kostenentscheidung bietet ebenfalls keinen Anlass zur Änderung. Der bloße Wechsel vom Schuldspruch wegen Diebstahls zum Schuldspruch wegen Unterschlagung bei gleichbleibender Einzelund Gesamtstrafe bedeutete keinen Erfolg i. S. des § 473 Abs. 1 Satz 3 StPO (BGH JR 1956, 69).

II. Die Revision des Angeklagten Ma[REDACTED] hat zum Teil Erfolg. Sie rügt allgemein die Verletzung sachlichen Rechts und führt damit zur Überprüfung des Schuldspruchs im ganzen.

1. Fortgesetzte Beihilfe zur fortgesetzten Unterschlagung und Untreue.

Das Landgericht geht davon aus, dass der Angeklagte ██████ mit der schriftlich (durch Kreideaufschrift an die Waggons) oder mündlich an die Rangierer gegebenen Anweisung, was mit den Kohlewagen zu geschehen habe, ein unmittelbares Herrschaftsverhältnis über diese begründet habe. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Da ██████ in diesem Augenblick sich bereits entschieden hatte, ob er die Kohlen der Fabrik zuleiten oder ob er sie sich zueignen wolle, so begründete er in den Fällen, in denen er sich zur Zueignung entschlossen hatte und die Wagen zum Zweck der Entladung durch die Kohlenhändler auf das öffentliche Ladegleis verschieben ließ, entsprechend seiner Willensrichtung Gewahrsam für sich allein, nicht auch für die Fabrik; er machte sich daher, wie die Strafkammer im Ergebnis treffend annimmt, der Unterschlagung, nicht des Diebstahls schuldig. Ob die Merkmale der Gewahrsamsbegründung und der Zueignung im Sinne des § 246 StGB zeitlich zusammenfallen können oder ob die Zueignung der Begründung des Gewahrsams nachfolgen muss (vgl. zur Rechtsprechung die vom Landgericht angeführte Entscheidung BGH 5 StR 441/52 vom 29. Mai 1953 in LM Nr. 9 zu § 246 StGB und BGHSt 4, 16, 77, andererseits BGHSt 2, 307 = LM Nr. 2 zu § 246 StGB, BGH 4 StR 114/52 vom 7. Oktober 1952 in LM Nr. 3 zu § 246 StGB), braucht hier nicht entschieden zu werden, da die Zueignung jedenfalls in dem späteren Verhalten des ███ (Gestattung der Entladung der Wagen durch die Kohlenhändler) zu finden ist. ██████ ist weiter mit Recht in Tateinheit mit der begangenen Unterschlagung der Untreue schuldig gesprochen worden. Die Verurteilung des Angeklagten Ma[REDACTED] wegen Beihilfe zu diesen in rechtlichem Zusammenhang stehenden Vergehen des Angeklagten ██ ██████ enthält keinen Rechtsirrtum.

2. Gemeinschaftlicher fortgesetzter Betrug.

Diese Verurteilung ist aus Rechtsgründen nicht angreifbar, wie bereits zur Revision des Angeklagten █ ███ ausgeführt wurde.

3. Rechtliches Verhältnis von 1.) und 2.)

Rechtsirrig ist jedoch die Annahme von Tatmehrheit zwischen der Beihilfe zur Unterschlagung und Untreue einerseits und dem gemeinschaftlichen Betrug andererseits.

Das Landgericht führt bezüglich Ma[REDACTED] in dem angefochtenen Urteil (UA 7) aus:

*„Er hat mit den Kohlenhändlern verhandelt und so erst die Voraussetzung für die Tat des ███ geschaffen, somit durch Rat und Tat wissentlich Hilfe geleistet.“*

Die Verhandlungen des Angeklagten ██████ mit den Kohlenhändlern waren also Bestandteil beider Straftaten, der Unterschlagung und Untreue sowohl wie des Betrugs. Er ist somit dieser Vergehen in Tateinheit schuldig. Die erforderliche Berichtigung des Schuldspruchs kann der Senat selbst durchführen, da weder eine weitere Aufklärung noch eine anderweite Verteidigung des Angeklagten in Frage kommt.

Auf den Schuldspruch des Angeklagten ████████ hat dieser Rechtsfehler nicht eingewirkt; daher ist die Berichtigung nicht auf ihn zu erstrecken (§ 357 StPO).

Die Berichtigung des Schuldspruchs zwingt bei dem Angeklagten Ma[REDACTED] zur Aufhebung des Strafausspruchs zwecks Bildung einer Strafe für die nunmehr festgestellte