Diebstahl/Hehlerei: Abgrenzung bei „Zurechtlegen“ von Schrott; Rückfallfeststellungen

im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Autoschlosser Otto ████ aus ███, geboren am ████ 1926 in ██████,

2.) den Maschinisten Otto ████ aus ███, geboren am ████ 1926 in ███ bei ███,

Sachbezeichnung: ███████ u. a. wegen Hehlerei im Rückfall u. a.

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. November 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 16. November 1956 wird samt den Feststellungen aufgehoben,

1.) auf die Revision des Angeklagten ████, soweit es diesen Angeklagten betrifft;

2.) auf die Revision des Angeklagten ████, soweit es den Strafausspruch gegen diesen Angeklagten betrifft.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten ████ verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Im April 1956 brach eine Firma ███████ im Auftrag der Stadt ████████ eine Eisenbrücke ab. Sie ließ diese Arbeit von einer Kolonne von vier bis fünf Arbeitern unter dem früheren Mitangeklagten ██████ als Vorarbeiter ausführen. Dieser Kolonne gehörte auch der Beschwerdeführer ████ an. Dieser vereinbarte mit ██, sie wollten den anfallenden, der Stadt ███████ gehörenden Schrott für sich verwerten. ██ setzte sich mit dem Beschwerdeführer ███ in Verbindung, der sich bereit erklärte, Schrott zu übernehmen. ██ und ████ „legten“ nun, obwohl ihnen bekannt war, dass der Schrott ihnen nicht gehörte und dass ihnen darüber keine Verfügungsbefugnis zustand, Schrott zum Abholen durch den Beschwerdeführer ███ „zurecht“. ███ holte in der Folgezeit zusammen mit seinem Schwager, dem ebenfalls durch das angefochtene Urteil abgeurteilten Angeklagten ████, sodann mehrfach den von ██ und ████ zurechtgelegten Schrott ab und verkaufte ihn anschließend. ██ und ████ erhielten einen Teil des Erlöses.

Das Landgericht hat den Angeklagten ██ wegen Hehlerei im Rückfall zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr verurteilt, den Angeklagten ████ wegen Diebstahls im Rückfall zu einer Gefängnisstrafe von ebenfalls einem Jahr.

Die Revisionen beider Angeklagten beanstanden das Verfahren und rügen die Verletzung des sachlichen Strafrechts.

Die Revision des Angeklagten ████ führt zur Aufhebung des Urteils im vollen Umfang. Die Revision des Angeklagten ███ hat nur zum Teil Erfolg; sie führt zur Aufhebung lediglich des Strafausspruchs.

Die Revision des Angeklagten ████

I. Die Verfahrensbeschwerde

In der allein rechtzeitigen Revisionsbegründung vom 7. Januar 1957 heißt es am Anfang, es werde die Verletzung „materiellen“ Rechts gerügt. Später heißt es sodann an anderer Stelle, es hätte aufgeklärt werden müssen, ob tatsächlich die Arbeiter damit rechneten, dass derartige Schrottverkäufe vorgenommen werden durften; hierin könnte unter Umständen die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO gesehen werden. Eine solche Rüge wäre jedoch unzulässig, weil es an der Angabe der Beweismittel fehlt, deren sich das Gericht nach Ansicht des Beschwerdeführers noch hätte bedienen müssen (BGHSt 2, 168).

Die sodann in dem Schriftsatz vom 9. Januar 1957 enthaltene Verfahrensrüge ist unzulässig, weil der Beschwerdeführer sie erst nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist erhoben hat.

II. Sachrüge

Auf die allgemeine Sachrüge hat der Senat das Urteil, soweit es den Beschwerdeführer ████ betrifft, in seinem gesamten Umfang überprüft. Hierbei waren die Einzelausführungen der Revision unbeachtlich. Sie greifen in unzulässiger Weise die dem Tatrichter allein vorbehaltene Beweiswürdigung an. Diese lässt keinen Denkfehler erkennen.

1.) Der Beschwerdeführer ████ ist zu Recht wegen Diebstahls verurteilt worden. Der Schuldspruch ist nicht zu beanstanden.

Wenn die Strafkammer am Schluss ihrer den Beschwerdeführer ████ betreffenden Entscheidungsgründe sagt, er habe bewusst den in fremdem Eigentum und Gewahrsam stehenden Schrott in rechtswidriger Zueignungsabsicht an sich genommen, so ist im Einzelnen hierzu nur ausgeführt worden, dass der Schrott in fremdem Eigentum stand. Er gehörte der Stadt ███ (UA S. 4). Dagegen sagt die Strafkammer nicht ausdrücklich, wen sie als Gewahrsamsinhaber ansieht. Der Urteilszusammenhang ergibt jedoch, dass nach der Überzeugung der Strafkammer ██ und ████ jedenfalls keinen Alleingewahrsam hatten.

Auch kann es keinem Zweifel unterliegen, dass ████ die in fremdem Gewahrsam oder Mitgewahrsam stehenden Schrottteile weggenommen hat. Ob die Wegnahme schon vollendet war, als die ungetreuen Arbeiter der Abbruchfirma den Schrott für ███ „zurechtlegten“, oder erst mit der Übergabe des Schrotts an ███, ist im Hinblick auf die Revision des Beschwerdeführers ████ unerheblich.

2.) Dagegen kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Unbegründet ist allerdings das Vorbringen der Revision, das Landgericht habe dem Beschwerdeführer ████ bei der Bemessung der Strafe auch die Vorfälle zugerechnet, an denen er nicht mehr beteiligt gewesen sei. Für die Annahme, dass die Strafkammer in dieser Weise von einem zu weiten Schuldumfang ausgegangen ist, bietet das Urteil keinen Anlass. Es heißt hierin vielmehr ausdrücklich (UA S. 10): „Strafmildernd wirkte, dass er ████ nur zu Anfang mitgewirkt hat.“

Der Strafausspruch leidet aber an einem von der Revision nicht ausdrücklich gerügten Mangel. Die Rückfallvoraussetzungen sind nicht ausreichend dargetan. In den Urteilsgründen (UA S. 7) wird zunächst festgestellt, dass ████ wegen zweier im Jahre 1947 und 1948 begangener Diebstähle am 28. Dezember 1948 mit einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sieben Monaten Gefängnis bestraft worden sei und diese Strafe am 3. März 1949 verbüßt habe. Wegen der zweiten Tat wird nur festgestellt, dass ████ am 15. September 1951 vom Schöffengericht in Osnabrück wegen Diebstahls zu einem Jahr und drei Monaten Gefängnis verurteilt worden sei, die er am 28. September 1952 verbüßt habe.

Das reicht nicht aus, um die Voraussetzungen des § 244 StGB darzutun. Es fehlt die Angabe, wann der Angeklagte ████ die vom Schöffengericht in Osnabrück abgeurteilte zweite Tat begangen hat.

Die Revision des Angeklagten ███

I. Die Verfahrensbeschwerden

Die Verfahrensbeschwerden sind offensichtlich unbegründet.

II. Die Sachrüge

Das Landgericht führt zunächst aus, bei dem Angeklagten ███ bestehe der Verdacht der Mittäterschaft an dem von ████ begangenen Diebstahl. Die Strafkammer nimmt eine solche nur deshalb nicht an, weil ███ nicht eindeutig zu widerlegen gewesen sei, dass er den durch die Mitangeklagten ██ und ████ „besorgten“ Schrott nur von dem Angeklagten ██ „gekauft“ habe.

1.) Die Strafkammer hat somit eine (verdeckte) Wahlfeststellung getroffen. Eine wahlweise Feststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei bei ungewissem Tathergang ist nach der Rechtsprechung zwar statthaft (RGSt 68, 257; BGHSt 1, 302/504). Voraussetzung ist aber, dass nur die Ungewissheit des Tathergangs die eindeutige Feststellung, ob Diebstahl oder Hehlerei vorliegt, unmöglich macht.

Wenn ███ den Schrott von ██ (und ████) gekauft hatte oder sich das Gegenteil nicht feststellen ließ, so ergab sich hieraus aber aus Rechtsgründen noch nicht, dass er sich nicht an dem Diebstahl beteiligt hatte. ██ und ████ waren nämlich, wie die Strafkammer ohne Rechtsirrtum festgestellt hat, zu einem Verkauf nicht berechtigt. Wer nun von einem Nichtberechtigten kauft, kann der Teilnahme an dem von dem Nichtberechtigten vorgenommenen Diebstahl schuldig sein. Entscheidend ist, ob er sich an der Wegnahme beteiligt hat. Dann liegt nicht Hehlerei, sondern Diebstahl vor. § 259 StGB setzt voraus, dass die strafbare Vortat, durch welche die Sache erlangt worden ist, vor Begehung der hehlerischen Handlung abgeschlossen worden ist. Die strafbare Vortat, hier der Diebstahl, muss nicht nur rechtlich vollendet, sondern tatsächlich beendet sein.

Jedenfalls das Letztere war im Fall ██ und des Beschwerdeführers ███ nicht der Fall, als ██ und ████ für den Angeklagten ███ bestimmten Schrott „zurechtgelegt“ hatten. Hierdurch war der Gewahrsam oder Mitgewahrsam der Abbruchfirma oder der Stadt ███ nach Lage der Dinge noch nicht gebrochen. Jedenfalls hatten ██ und ████ noch keinen ausreichend gesicherten Alleingewahrsam erworben. Der Sachverhalt ergibt nicht, dass der Schrott so versteckt worden ist, dass die Gewahrsamsinhaber oder Mitgewahrsamsinhaber nicht mehr auf ihn einwirken konnten. Die Feststellungen der Strafkammer sprechen dafür, dass erst die Wegschaffung des zurechtgelegten Schrottes die Stadt ███ oder die Abbruchfirma ███████ außer Gewahrsam setzte und einen neuen Gewahrsam begründete. Die Wegnahme war dann nicht einmal vollendet, keinesfalls beendet, als ██ und ████ den Schrott aufluden und wegfuhren. Bei einem derartigen Zusammentreffen des „Ansichbringens“ mit dem „Erlangen mittels einer strafbaren Handlung“ liegt keine Hehlerei vor. ███ ist somit nicht als Hehler zu bestrafen, er wäre vielmehr Mittäter des von ██ und ████ begangenen Diebstahls.

Da die Strafkammer den Sachverhalt in Bezug auf den Angeklagten ███ insofern nicht ausreichend auf der äußeren und inneren Tatseite geprüft hat, musste die Verurteilung wegen Hehlerei aufgehoben werden.

2.) Auch wenn man von diesen Bedenken absieht, müsste das Urteil aufgehoben werden. Denn die Ausführungen zur Hehlerei des Beschwerdeführers ███ vom inneren Tatbestand sind nicht ausreichend.

Die Strafkammer sagt zwar, ███ habe gewusst, dass der von ihm gekaufte Schrott gestohlen war. Sie geht also hiernach davon aus, er habe mit unbedingtem Vorsatz gehandelt. Dem steht jedoch entgegen, dass es im Urteil an anderer Stelle heißt: „Die gesamten Umstände beim Ankauf seien ihm ‚verdächtig genug‘ gewesen, er habe nur vermieden, Gewissheit zu erlangen, indem er vorsichtshalber nicht nachfragte.“

Hiernach könnte nur ein bedingter Vorsatz vorliegen. Tatsächlich sagt dann auch die Strafkammer in einer hilfsweisen Begründung: ███ habe mindestens damit gerechnet, der Schrott sei gestohlen worden, er habe das bewusst in Kauf genommen.

Die Strafkammer sagt schließlich noch, den Angeklagten hätten die Umstände des Ankaufs geradezu den Verdacht aufdrängen müssen, dass der Schrott durch eine strafbare Handlung erlangt war. Das deutet darauf hin, dass die Strafkammer von der Beweisregel des § 259 StGB hat Gebrauch machen wollen. Als „Umstand“ verwertet die Strafkammer dann unter anderem, dass ███ sich bewusst nicht nach der Verfügungsberechtigung des Angeklagten ██ bei der Firma ███████ erkundigt habe. Auch wird in diesem Zusammenhang ausgeführt, der Beschwerdeführer sei wegen Eigentumsvergehens, auch wegen Hehlerei, erheblich vorbestraft.

Alle diese Ausführungen geben Veranlassung, die Strafkammer für den Fall, dass sie erneut (im Wege einer Wahlfeststellung) zu einer Verurteilung des Beschwerdeführers ███ wegen Hehlerei kommen sollte, auf Folgendes hinzuweisen: Eine Bestrafung nach § 259 StGB setzt voraus, dass entweder Vorsatz – sei es unbedingter, sei es bedingter – unmittelbar festgestellt oder dass von der gesetzlichen Beweisregel Gebrauch gemacht wird, d. h. Umstände festgestellt werden, nach denen der Täter den strafbaren Vorerwerb annehmen musste. Es ist aber ein Rechtsfehler, diese Dinge miteinander zu vermengen. Selbst hilfsweise können beide Annahmen im Allgemeinen nicht nebeneinander bestehen. Der Tatrichter muss sich entscheiden, ob er selbst aus dem gesamten Sachverhalt (wozu auch das eigene Verhalten des Angeklagten vor, während und nach dem Erwerb gehört) auf dessen Vorsatz schließen kann. Dann ist für die Anwendung der Beweisregel kein Raum. Ihre Erwähnung kann in solchen Fällen nur Bedenken erwecken, ob der Tatrichter wirklich zweifelsfrei von dem Vorsatz des Angeklagten überzeugt gewesen ist. Nur wenn er das nicht ist, hat die Anwendung der Beweisregel einen Sinn. Alsdann müssen Umstände festgestellt werden, die dem Angeklagten zur Tatzeit (nicht später) von außen her (nicht auf Grund seines eigenen Verhaltens) die Überzeugung von dem strafbaren Vorerwerb aufdrängen (vgl. RGSt 55, 204; Urteil des Senats vom 29.5.1952 – 5 StR 441/52 –, insoweit in LM Nr. 3 zu § 246 StGB nicht mit abgedruckt).

3.) Im Übrigen hält das Urteil einer rechtlichen Nachprüfung auch im Hinblick auf den Strafausspruch nicht stand.

Allerdings geht die Annahme der Revision fehl, eine Verurteilung wegen Hehlerei im Rückfall verlange stets als Vortat einen schweren Diebstahl. Der Beschwerdeführer hat insoweit die Vorschrift des § 261 Abs. 2 StGB übersehen.

Die Rückfallvoraussetzungen des § 261 StGB sind jedoch aus einem anderen Grunde nicht ausreichend festgestellt worden. Dem Urteil ist nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte die am 28. Februar 1949 verübte zweite Hehlerei begangen hat, nachdem er die am 24. November 1948 verhängte Strafe für die erste Hehlerei wenigstens teilweise verbüßt hatte oder sie ihm teilweise erlassen war.

Nach den Feststellungen der Strafkammer hatte der Angeklagte wegen der ersten Tat am 7. Februar 1948 Bewährungsfrist erhalten. Hierbei muss es sich um einen Schreibfehler handeln, weil am 7. Februar 1948 die Tat noch gar nicht abgeurteilt war.

Selbst wenn man aber davon ausgeht, die Bewährungsfrist sei im Jahre 1949 bewilligt worden, so wären die Voraussetzungen des § 261 StGB nicht festgestellt, denn die Bewilligung einer Bewährungsfrist ist noch kein endgültiger Erlass im Sinne der §§ 261, 245 StGB.

Endgültig erlassen ist die Strafe nach den Feststellungen der Strafkammer erst am 31. Dezember 1949 durch Amnestie. Zu dieser Zeit hatte aber der Angeklagte die zweite Hehlerei bereits verübt.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.