Revision: Schuldspruchänderung (Besitz → Erwerb) und Zurückverweisung wegen §32 JGG

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen den Gärtnerlehrling Manfred F. aus ██ v. W., dort geboren ██ ██████, zur Zeit in Haft, wegen fortgesetzten Vergehens gegen das

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 6. Mai 1975 gemäß § 349 Abs. 2, 3 und 4 StPO einstimmig

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Amberg vom 22. November 1974

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen fortgesetzten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, jeweils teilweise in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 a und b, Abs. 2, Abs. 4 Nr. 3, §§ 3, 9, 11 Abs. 1 Nr. 1 und 6 a, Abs. 4 Nr. 4 und BetmG i. V. mit Abschn. I Nr. 9 und 45 GleichstellungsVO, §§ 73, 74 a. F. StGB) verurteilt wird,

2. im Ausspruch über die gesamten Rechtsfolgen der Tat mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben; in diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer – Jugendkammer – des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Bei der rechtlichen Würdigung des festgestellten Sachverhalts hat die Jugendkammer zutreffend die Tathandlungen des Eigenverbrauchs und der Weiterveräußerung von Betäubungsmitteln unterschieden.

Sie hat jedoch übersehen, dass das Verbot des Besitzes von Betäubungsmitteln (§ 11 Abs. 1 Nr. 6 und 6 b BetmG), dessen Verletzung sie in den Fällen des Eigenverbrauchs angenommen hat, nicht nur vom Verbot des Handeltreibens verdrängt wird (BGHSt 25, 290), sondern auch vom Verbot des nichtgenehmigten Erwerbs von Betäubungsmitteln (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 und 6 a BetmG); § 11 Abs. 1 Nr. 4 und 6 b BetmG enthalten, soweit sie sich mit dem Besitz von Betäubungsmitteln befassen, lediglich Auffangtatbestände, mit denen Schwierigkeiten begegnet werden soll, die sich hinsichtlich des Nachweises eines illegalen Erwerbs ergeben können (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 1974 – 2 StR 583/74). Illegaler Erwerb ist jedoch hier eindeutig festgestellt.

Der Angeklagte war daher nicht wegen unerlaubten Besitzes, sondern wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln zu verurteilen. Dementsprechend musste der Schuldspruch geändert werden; bei der Neufassung war zudem zu berücksichtigen, dass es einer Aufzählung der verschiedenen vom Täter erworbenen Betäubungsmittel in der Urteilsformel nicht bedurfte.

Die Strafzumessung, insbesondere die Annahme besonders schwerer Fälle nach § 11 Abs. 1 Nr. 4 und 5 BetmG, gibt im einzelnen keinen Anlass zu rechtlichen Bedenken; sie bleibt insbesondere auch von der Änderung des Schuldspruchs un-

berührt. Dennoch kann der Ausspruch über die Rechtsfolgen der Tat insgesamt nicht bestehen bleiben, weil die Verhängung einer Einheitsjugendstrafe und einer weiteren Freiheitsstrafe auf einer fehlerhaften Anwendung von § 32 JGG beruht.

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und einer gleichzeitigen Aburteilung waren zwei fortgesetzte Vergehen des Erwerbs und Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, teils Jugendstrafrecht, teils allgemeines Strafrecht anzuwenden war. Damit waren die Anwendungsvoraussetzungen des § 32 JGG ohne Rücksicht darauf gegeben, dass die erste Handlungsreihe bereits am 13. Februar 1973 abgeschlossen war und demnach an diesem Tage in dem einbezogenen amtsgerichtlichen Urteil hätte abgeurteilt werden können.

Der Generalbundesanwalt führt hierzu im einzelnen aus:

„Sollten daher die Ausführungen UA 26 (unter 3) dahin zu verstehen sein, dass nach Meinung des Gerichts das Schwergewicht bei der zweiten, nach Erwachsenenrecht zu beurteilenden Handlungsreihe liege, dann durfte die Jugendkammer von der einheitlichen Anwendung des allgemeinen Strafrechts und der Bildung einer Gesamtstrafe zwischen den für diese Taten – nach allgemeinem Strafrecht – auszusprechenden Einzelstrafen gemäß §§ 74, 75 StGB a. F. nicht um deswillen absehen, weil sie in diesem Fall gehindert war (vgl. BGHSt 14, 287), mit der Strafe aus dem Urteil vom 13. Februar 1973 (und der Einzelstrafe für die erste Fortsetzungstat) eine Einheitsstrafe nach § 31 Abs. 2 JGG zu bilden.

Durch die Nichtbeachtung des § 32 JGG kann der Angeklagte auch beschwert sein. Wo das Schwergewicht der Taten liegt, ist zwar im Wesentlichen Tatfrage und entzieht sich daher grundsätzlich einer Beurteilung durch das Revisionsgericht. Bei der Anwendung des § 32 JGG kommt es jedoch nicht allein darauf an, ob das Schwergewicht sachlich bei den Taten nach Vollendung des 21. Lebensjahrs liegt. Wesentlich sind auch die Tatwurzeln und die Persönlichkeitsentwicklung des Angeklagten. Sind die späteren Taten, wofür hier vieles spricht, nur eine Folge des früheren strafbaren Verhaltens und trifft es zu, dass bei dem Angeklagten ein Reiferückstand von mehr als drei Jahren besteht (vgl. UA 25), so könnte dies das Schwergewicht auf die erste, mit dem 13.2.1973 abgeschlossene Handlungsreihe verlagern (vgl. BGHSt 6; auch BGH 1 StR 632/53 v. 29.1.1954 = JR 1954, 271; 1 StR 494/54 v. 5.4.1955).

Lage es aber so, wäre mithin auf die beiden Festsetzungstaten gemäß § 32 JGG einheitlich Jugendstrafrecht anzuwenden, dann wäre die Jugendkammer rechtlich nicht gehindert, auch die noch nicht vollständig verbüßte Jugendstrafe aus dem Urteil vom 13. Februar 1973 in die zu bildende Einheits-

strafe mit einzubeziehen und auf eine einheitliche Jugendstrafe – und nicht auf Jugendstrafe und Freiheitsstrafe – zu erkennen.“

Der Senat schließt sich diesen Ausführungen an.