Revision: Verurteilung wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln; Einziehung nach §11 Abs.6 BtMG

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen den ██████████████████ Mohamed Mustafa ████ aus ███, geboren am ██ 1940 in ████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen eines Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 4. Dezember 1974 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 22. Januar 1974 dahin geändert, dass der Angeklagte wegen eines Vergehens gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, §§ 3, 11 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 5 BetMG, Nr. 50 der Liste der den in § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 des Betäubungsmittelgesetzes genannten Stoffen gleichgestellten Stoffe (in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. September 1972) verurteilt wird. Der in der Urteilsformel angegebene § 40 StGB wird beiseitegelassen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines Vergehens gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, §§ 3, 4, 41 Abs. 1 Nr. 1, 3, 4 Abs. 4 Nr. 5, Abs. 6 Betäubungsmittelgesetz, Nr. 3 der 1. BtMG-Gleichstellungsverordnung, §§ 40, 73 StGB zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und das beschlagnahmte Methylephedrin eingezogen.

Der Angeklagte rügt mit der in vollem Umfang eingelegten Revision Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.

Zutreffend ist der Angeklagte wegen des unerlaubten Erwerbs des Methylamphetamins nach § 1 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, §§ 3, 11 Abs. 1 Nr. 1 BetMG verurteilt worden. Allerdings trifft nicht § 1 Nr. 3 der 1. Betäubungsmittelgleichstellungsverordnung, sondern Nr. 50 der Liste der den in § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 des Betäubungsmittelgesetzes genannten Stoffen gleichgestellten Stoffe (in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. September 1972) zu. Ferner scheidet eine Verurteilung nach § 11 Abs. 4 Nrn. 3 und 4 BetMG aus. Da der Beschwerdeführer den Tatbestand des § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetMG erfüllt hat, sind neben dieser Strafvorschrift nicht auch noch die Nrn. 3 und 4 des § 11 Abs. 1 anwendbar. Die Bezugscheinpflicht ist nur dem auferlegt, der eine Erlaubnis nach § 3 BetMG besitzt. Wer ohne eine solche, damit in der Regel auch ohne Bezugschein, Betäubungsmittel erwirbt, verstößt lediglich gegen die Erlaubnis-, nicht auch gegen die Bezugscheinpflicht (BGH, Beschluss vom 25. April 1974, 2 StR 159/74 =). Ferner tritt gegenüber dem verbotenen Erwerb der gleichzeitige Besitz des Betäubungsmittels zurück. § 41 Abs. 1 Nr. 4 BetMG enthält eine Art Auffangtatbestand, der die Schwierigkeiten ausräumen soll, die sich hinsichtlich des Nachweises eines illegalen Erwerbs ergeben können (Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Opiumgesetzes – BT-Drucks. VI/1877 – S. 9).

Der Senat hat dementsprechend den Schuldspruch geändert. Danach liegt kein Fall von Tateinheit vor. Die Änderung des Schuldspruchs berührt den Strafausspruch, einschlieBlich der Annahme eines besonders schweren Falles im Sinne des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetMG, nicht (BGH, Urteil vom 21. Februar 1974 – 1 StR 588/73 –). Jedoch konnte § 40 StGB nicht in die neue Urteilsformel übernommen werden, da hier nicht diese Einziehungsvorschrift, sondern die des § 11 Abs. 6 BetMG Anwendung findet; denn das eingezogene Methylamphetamin war kein Tatwerkzeug oder -mittel, sondern ein sogenannter Beziehungsgegenstand. Ein solcher wird nicht von § 40 StGB erfasst. Seine Einziehung ist hier nur nach jener Einziehungsbestimmung des Betäubungsmittelgesetzes zulissig.

Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.