Revision wegen Heroinhandel aufgehoben; Zurückverweisung bei Beweiszweifeln und Strafzumessung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 728/80 in der Strafsache gegen

██ ███ aus ███████

1. den Kraftfahrer Orhan ███, geboren am ██ 1945 in ███ (Türkei), ██, aus ███████

2. den Genossen Schweißer Hanifi █████ (türk. Staatsangeh.), geboren am █████ 1947 in ███ (Türkei),

beide zur Zeit in Haft, wegen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung und teilweise auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 22. Januar 1981 gemäß § 349 Abs. 2, 3 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 15. Juli 1980, a) soweit es den Angeklagten █████ betrifft, in vollem Umfang, b) soweit es den Angeklagten DC betrifft, im Strafausspruch, jeweils mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision des Angeklagten ███ wird verworfen.

1. Die von beiden Angeklagten erhobene Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht in zulässiger Weise angebracht, da die Beschwerdeführer die die Mängel enthaltenden Tatsachen nicht angeben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2. Die Revision des Angeklagten Karaagac hat mit der Sachrüge Erfolg.

Nach den getroffenen Feststellungen hatten die Angeklagten █████ und DC als Mittäter mit einem als Aufkäufer auftretenden Kontaktmann der Polizei die Lieferung von 300 g Heroin vereinbart; bei der Übergabe des von ██ stammenden Heroins (278,5 g) wurde zunächst ███ festgenommen. Im Verlaufe der vorhergehenden Verhandlungen hatte sich ██ ███████ der von den Aufkäufern gewünschten Menge erkundigt. Später einigte sich ███ ██ mit einem der Kaufinteressenten auf die Lieferung von 300 g Heroin; an sich hatte ████████ kg Heroin verkaufen wollen.

Im Verlaufe der sich anschließenden Fahndung nach ███ wurde, wie das Landgericht weiter feststellt, in dessen Zimmer ein Plastikbeutel mit 380,33 g Heroin gefunden, den dieser dort aufbewahrt hatte. Woher er diesen Stoff hatte, warum die Aufbewahrung erfolgte und was letztlich damit geschehen sollte, konnte nicht aufgeklärt werden (UA S. 7).

Bei dieser Sachlage bestehen gegen die Verurteilung des Angeklagten ███████ wegen unerlaubten Handels mit Heroin in Tatmehrheit mit unerlaubtem Besitz von Heroin durchgreifende rechtliche Bedenken.

Unter den Begriff des Handeltreibens fällt jede eigennützige, auf Güterumsatz gerichtete Tätigkeit (BGHSt 25, 290, 291; 28, 308, 309). Der Tatbestand ist nicht erst mit dem Abschluss eines schuldrechtlichen Vertrages erfüllt; es genügen bereits Verhandlungen, die nach Absicht des Täters zum Vertragsschluss führen sollen (BGH, Urteil vom 11. Juni 1975 – 2 StR 88/75). Daraus folgt hier, dass, wäre das bei ███ gesondert verwahrte Heroin gleichfalls Gegenstand der mit dem Kontaktmann der Polizei geführten Verhandlungen in dem Sinne gewesen, dass es ihm gegebenenfalls geliefert hätte werden sollen, der Angeklagte auch damit Handel getrieben hätte; dem Tatbestand des unerlaubten Besitzes nach § 11 Abs. 1 Nr. 4 BtMG wäre dann auch hinsichtlich dieser Menge keine selbständige Bedeutung zugekommen (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Mai 1975 – 1 StR 119/75).

Nun hat das Landgericht freilich nicht feststellen können, was der Angeklagte mit dem in seinem Zimmer gefundenen Heroin vorgehabt hatte; andererseits konnte es aber ersichtlich auch nicht ausschließen, dass dieses Heroin Gegenstand der geführten Verhandlungen war und, falls der vorgebliche Kaufinteressent eine größere Menge gewollt hätte, gleichfalls ihm geliefert worden wäre. Solange aber diese Möglichkeit besteht, hätte das Landgericht davon nach dem Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ als der für den Angeklagten ███████ günstigeren Fallgestaltung ausgehen müssen, denn läge es so, hätte er nur wegen Handeltreibens und damit nur wegen einer Tat verurteilt werden können. Das wäre für ihn möglicherweise auch unter Berücksichtigung des Umstandes günstiger, dass sich damit der Schuldumfang des Handeltreibens erweitert.

3. Die Revision des Angeklagten K___ ist, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet, offensichtlich unbegründet. Dagegen kann der Strafausspruch gegen diesen Angeklagten keinen Bestand haben. Das Landgericht hat ihn, ebenso wie dem Mitangeklagten Kl___), straferschwerend angelastet, dass er selbst nicht rauschgiftabhängig war. Damit wird verkannt, dass eine bestehende Drogenabhängigkeit die Taten des Angeklagten zwar in einem milderen Licht erscheinen lassen kann, dass aber das Fehlen eines solchen Milderungsgrundes nicht strafschärfend bewertet werden darf (BGH, Beschluss vom 14. November 1980 – 2 StR 633/80).