Fehlende Feststellungen zu §51 Abs.2 StGB: Aufhebung von Strafausspruch und Unterbringung

im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Buchhalter Joachim ████████ aus K__, geboren ████████ 1901 in ██████████████ (Schlesien), wegen Vornahme unzüchtiger Handlungen u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Dezember 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ███████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Flensburg vom 22. Mai 1953 mit den Feststellungen aufgehoben,

1.) soweit die Unterbringung des Angeklagten in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet worden ist,

2.) im Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den einschlägig vorbestraften Angeklagten „als vermindert Zurechnungsfähigen wegen fortgesetzter Vornahme unzüchtiger Handlungen mit einer Person unter vierzehn Jahren, wegen schwerer Unzucht mit minderjährigen Knaben in zwei versuchten Fällen und einem fortgesetzten Fall“ zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis verurteilt, außerdem angeordnet, dass der Angeklagte in einer Heiloder Pflegeanstalt unterzubringen ist.

Die Revision des Angeklagten ist auf diese Anordnung beschränkt und beanstandet insoweit das Verfahren und die Anwendung des sachlichen Strafrechts. Die Sachrüge hat Erfolg und führt zur Aufhebung nicht nur der Anordnung, sondern auch des Strafausspruchs.

1.) Die Strafkammer ist auf Grund des in der Hauptverhandlung von dem Angeklagten gewonnenen Eindruckes und des Gutachtens eines ärztlichen Sachverständigen zu folgendem Ergebnis gekommen: Der Angeklagte, bei dem keine Zeichen einer Geisteskrankheit oder eines Schwachsinns aufgetreten seien, leide an einer auf Knabenliebe ausgerichteten geschlechtlichen Triebstörung. Diese schließe eine – auch zuweilen ausgeübte – normale Betätigung des Geschlechtstriebes nicht aus. Er sei indessen, wie die Vorgeschichte und die in Rede stehenden Verbrechen zeigten, der geschlechtlichen Triebstörung immer wieder zum Opfer gefallen, obwohl er an sich in der Lage sei, geistige und moralische Gegenkräfte wirken zu lassen. Die Triebe seien jedoch nur schwer zu unterdrücken. Der Angeklagte könne sich nicht so beherrschen wie ein normaler Mensch. Das Hemmungsvermögen des Angeklagten sei daher in sittlicher Beziehung erheblich vermindert im Sinne des § 51 Abs. 2 StGB; er sei jedoch nicht zurechnungsunfähig (§ 51 Abs. 1 StGB), er sei „geistig an sich völlig gesund“.

Das Landgericht hat hiernach die Strafe gemäß §§ 51 Abs. 2, 44 StGB gemildert. Es hat daneben, da die öffentliche Sicherheit dies erfordere, gemäß § 42b StGB die Unterbringung des Angeklagten in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet.

2.) Die wiedergegebenen Feststellungen der Strafkammer rechtfertigen nicht die Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB und damit auch des § 42b StGB. Nach § 51 Abs. 2 StGB kann die Strafe nach der Vorschrift des § 44 StGB gemildert werden, wenn die Fähigkeit, das Unerlaubte der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, zur Zeit der Tat aus einem der in § 51 Abs. 1 StGB genannten Gründe erheblich vermindert ist, also wenn der Täter an „Bewußtseinsstörung“, „krankhafter Störung der Geistestätigkeit“ oder „Geistesschwäche“ leidet. Diese Voraussetzungen sind bisher nicht ausreichend festgestellt. Das Urteil lässt nicht erkennen, ob es sich bei der geschlechtlichen Triebstörung des Angeklagten um eine krankhafte Störung der Geistestätigkeit handelt. Eine solche Störung liegt allerdings nicht nur bei erkennbaren körperlichen Ursachen, vornehmlich Änderungen im Gehirn, vor. Sie könnte auch bejaht werden bei schweren seelischen Fehlanlagen und Fehlentwicklungen, durch die das Willens-, Gefühls- oder Triebleben gestört ist (vgl. BGH 4 StR 470/52 vom 11.12.1952 bei Dallinger MDR 1953, S. 147, RG HRR 1936 Nr. 1463). Immer muss aber auch jene Störung krankhaft sein (RGSt 73, 121 [122]). Dass dieses bei dem Angeklagten der Fall ist, ergibt das Urteil nicht; anscheinend hat sich auch der Sachverständige nach dem im Urteil wiedergegebenen Teil seines Gutachtens nicht klar ausgedrückt. Möglicherweise geht das Urteil davon aus, eine geschlechtliche Triebstörung als solche sei stets krankhaft im Sinne des § 51 StGB. Das wäre rechtsirrig (vgl. hierzu Mezger in LK 7. Aufl. S. 341 oben, Probleme der Zurechnungsfähigkeit, München 1949, S. 34).

Vergehen nach § 175 StGB und Verbrechen nach § 175a StGB werden durchweg von Männern begangen, die in ihrem Triebleben gestört sind. Dennoch verlangt das Gesetz zum Nutzen des Rechtsfriedens, dass sie ihre abartigen Neigungen unterdrücken.

3.) Wenn somit die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB nicht ausreichend festgestellt sind, so entfällt damit schon die Anwendbarkeit des § 42b StGB, mögen auch dessen übrige Voraussetzungen rechtsirrtumsfrei bejaht und die Angriffe der Revision gegen die Wahrscheinlichkeit der Wiederholung und die Erforderlichkeit der Unterbringung unbegründet sein.

4.) Die Revision erstrebt zwar nur die Aufhebung der gegen den Angeklagten verhängten Maßnahme nach § 42b StGB, sie führt aber darüber hinaus zur Aufhebung des Strafausspruchs. Zwar ist eine Beschränkung der Revision auf die Anordnung der Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt grundsätzlich möglich. Hiergegen würden sicherlich keine Bedenken bestehen, wenn es nur um die Frage ginge, ob die öffentliche Sicherheit die Unterbringung erfordere. Hier ist aber die Anwendbarkeit des § 42b StGB untrennbar mit der Frage verbunden, ob § 51 Abs. 2 StGB mit Recht angewendet worden ist. Allerdings kann zugunsten des Angeklagten die Strafe schon dann nach § 44 StGB gemildert werden, wenn möglicherweise die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB vorliegen, während die Anordnung nach § 42b StGB die Feststellung verlangt, dass der Tatbestand des § 51 Abs. 2 StGB auf jeden Fall vorliegt. Hier geht es jedoch um die vorweg zu beantwortende Frage, ob das Landgericht von einer richtigen Auslegung des § 51 Abs. 2 StGB ausgegangen ist, sei es nun, dass dessen Voraussetzungen möglicherweise oder bestimmt vorliegen. § 51 Abs. 2 StGB ist aber eine Bestimmung, die außerhalb der Schuldfeststellung liegt; sie betrifft nur die Strafe.

Deshalb war, über das Ziel der Revision hinausgehend, auch der Strafausspruch aufzuheben. Das Landgericht wird jedoch den § 358 Abs. 2 StPO zu beachten haben.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.