Revision gegen Gesamtstrafe und Kostenentscheidung nach § 175 StGB erfolglos

In der Strafsache gegen den Landgerichtsrat Werner ███ ██ aus B[REDACTED], dort geboren ████████████ 1898, wegen Unzucht mit Männern

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. April 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ████████████ der Verhandlung, Landgerichtsrat ██████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 25. Oktober 1956 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Nachdem der Angeklagte bereits rechtskräftig der Unzucht mit Männern in drei Fällen schuldig gesprochen worden war, hat ihn das Landgericht zu einer Gesamtstrafe von zehn Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision greift den Strafausspruch mit sachlich-rechtlichen Rügen und die Kostenentscheidung mit Ausführungen an, die sie als Verfahrensbeschwerde bezeichnet. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1.) Die Strafzumessungsgründe des Landgerichts enthalten keinen Rechtsirrtum.

a) Die Strafkammer kommt in eingehenden Darlegungen zu dem Ergebnis, „daß bei dem Angeklagten eine echte vererbte Homosexualität nicht vorliegt. Seine Perversion erscheint jedoch dadurch teilweise erbbedingt, daß sie sich auf einer besonderen abnormen (psychopathischen) Konstitution von schizoid-sensitivem-ästhetisierendem Charakter und einer angeborenen Kontaktschwäche entwickelt hat, die offenbar in seiner Familie gehäuft in Erscheinung tritt“ (UA S. 24, 25). Das Landgericht berücksichtigt daher die geschlechtliche Abartigkeit des Angeklagten zu seinen Gunsten. Das Gewicht dieses und anderer Strafmilderungsgründe „verliert jedoch nach der Überzeugung der Kammer gegenüber den straferschwerenden Gesichtspunkten erheblich an Bedeutung“ (UA S. 25). Als letztlich entscheidend für den Schuldgehalt als Grundlage der Strafzumessung sieht das Landgericht die Frage an, „wie stark die geistigen Kräfte dieses Angeklagten waren, seine sexuellen Triebe zu beherrschen“ (UA S. 27). Es kommt zu dem Ergebnis, daß er seine ursprünglich vorhandenen Hemmungen allmählich bewußt abgebaut hat, indem er immer wieder Sachlagen herbeiführte, die seine Widerstandskraft schließlich schwächten (UA S. 28).

Zu Unrecht meint die Revision, diese „alsbaldige Wiederaufnahme eines auf fast 20 Seiten des Urteils festgestellten Strafmilderungsgrundes“ sei „ein Widerspruch in sich selbst“ und mit der früheren Entscheidung des Senats in dieser Sache unvereinbar.

Die Veranlagung des Angeklagten und ihre Ursachen so eingehend zu untersuchen, ist die Strafkammer durch das Revisionsurteil vom 15. Dezember 1955 veranlaßt worden. Sie widerspricht sich nicht selbst, indem sie diesem Strafmilderungsgrund, den sie anerkennt, aus anderen Erwägungen im Ergebnis keine ausschlaggebende Bedeutung beilegt.

Die Entscheidung des Senats vom 15. Dezember 1955 hat beanstandet, daß sich das Landgericht auf die allgemeine Erwägung gestützt hatte, es sei in der Wissenschaft noch ungeklärt, ob die Gleichgeschlechtlichkeit ausschließlich auf eine Erbanlage zurückzuführen sei. Damit war es dem, was der Angeklagte zu seiner Entlastung vorgebracht hatte, nicht gerecht geworden. Der Senat hielt es für nicht ausgeschlossen, daß der Tatrichter, hätte er diesen Fehler vermieden, zu dem Ergebnis gelangt wäre, die abartige Veranlagung des Angeklagten sei überwiegend angeboren und ihm daher bei der Strafzumessung in stärkerem Maße zugute zu halten. Jenes Ergebnis hat die neue Hauptverhandlung nicht gehabt. Aus dem Urteil des Senats kann schon aus diesem Grunde nicht hergeleitet werden, das Landgericht hätte den verkehrten Neigungen des Angeklagten mehr strafmilderndes Gewicht beimessen müssen. Im Übrigen entscheidet darüber das tatrichterliche Ermessen, in das der Senat mit seiner früheren Entscheidung nicht eingreifen konnte oder wollte.

b) Weitere Angriffe der Revision gehen von einer unrichtigen Deutung dessen aus, was das Landgericht ausführt. Das kann nicht an den vielen, zum Teil unwesentlichen Einzelheiten, mit denen sich die Revision beschäftigt, sondern nur an folgenden Hauptpunkten gezeigt werden:

Mit den „geistigen Kräften“, die den Angeklagten befähigten, seine Triebe zu beherrschen, meint die Strafkammer hauptsächlich die Stärke des Willens. Sie sagt das sehr deutlich (UA S. 27 unten).

Die Strafkammer macht dem Angeklagten nicht, wie die Revision es auffaßt, „aus seinem von ihr festgestellten verdienstlichen Verhalten einen Vorwurf, zu dem sonst ein zu tadelndes Verhalten herhalten muß“. Vielmehr schließt sie aus der Tatsache, daß sich der Angeklagte lange beherrscht hat, auf seine Fähigkeit, sich auch in der späteren Zeit im Zaume zu halten.

Als einen gefährlichen Verführer Jugendlicher bezeichnet das Landgericht den Angeklagten deshalb, weil er „seine Perversion in einer ästhetisierenden Weise durch Suche nach Wissensvermittlung und Bildung, künstlerische Neigung und platonische Freundschaft ... verbrämt“ (UA S. 15) und seine „begabte Persönlichkeit durch ihre Intelligenz und geistige Überlegenheit“ (UA S. 16) Eindruck auf Jugendliche macht. Diese Gefährlichkeit wird nicht durch die übrigen Charaktereigenschaften beseitigt, die das Urteil feststellt.

Das Landgericht findet ein frivoles Verhalten des Angeklagten nicht allein darin, daß er seine berufliche Stellung aufs Spiel setzte. Es meint vielmehr erkennbar, sie hätte ihm ein Rückhalt sein können und sollen.

Der Erwägung, der Angeklagte habe den Ruf „seiner besonders ehrenwerten Familie und seines angesehenen Berufsstandes“ preisgegeben, liegt keine Verletzung des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) zugrunde. Dieser ändert nichts daran, daß sich in der menschlichen Gemeinschaft nicht alle Familien gleich verhalten und daher einige einen besseren, andere einen schlechteren Ruf haben. Erhobene Pflichten gegen die Allgemeinheit können einem Berufsstand ein besonderes Ansehen geben. Nur in diesem Sinne spricht das Landgericht von der Ehre der Familie des Angeklagten und der Richterschaft. Es geht nicht, wie die Revision meint, von Vorurteilen aus, die sich auf Geburt oder Stand stützen.

c) Die Strafkammer lehnt es ab, den § 51 Abs. 2 StGB zugunsten des Angeklagten anzuwenden (UA S. 14). Das ist entgegen den Ausführungen der Revision nicht aus Rechtsgründen zu beanstanden.

Wie der Senat schon in seinem unveröffentlichten Urteil vom 8. Dezember 1953 – 5 StR 564/53 – hervorgehoben hat, haben Männer, die mit anderen Männern Unzucht treiben, in aller Regel ein gesteigertes Triebleben. Seine Betätigung sollen die Strafdrohungen der §§ 175, 175a StGB bekämpfen. Das Gesetz verlangt zum Wohle der Allgemeinheit, daß jeder, der solche verkehrten Neigungen hat, sie unterdrückt, geht also grundsätzlich davon aus, daß das möglich ist. Gleichwohl mögen Triebverirrungen unter ganz besonderen Voraussetzungen eine krankhafte Störung der Geistestätigkeit im Sinne des § 51 StGB sein können. Auf diese Frage braucht der Senat aber nicht näher einzugehen. Denn wenn es solche seltenen Ausnahmefälle gibt, gehört jedenfalls der Angeklagte nicht dazu.

Die Strafkammer räumt ihm zwar ein, daß er „es zur Tatzeit auf Grund seines damaligen sexuellen Zustandsbildes wesentlich schwerer hatte, sich gesetzmäßig zu verhalten, als andere, weniger eindeutig homosexuell fixierte Täter, soweit ihm nicht im besonderen Maße erhebliche Hemmungsfaktoren ausgleichend zur Verfügung standen“ (UA S. 26). Aber schon dieser einschränkende Nachsatz ist wichtig. Mit eingehenden Darlegungen (UA S. 28–30) kommt die Strafkammer dann zu dem Ergebnis, daß dem Angeklagten „eine große Energie und überdurchschnittliche Willenskräfte zu eigen waren“, daß er aber „die ihm in besonderem Maße zur Verfügung stehenden Kenntnisse, Erfahrungen und Hemmungen mißachtet hat“ (UA S. 30). Diese rechtlich fehlerfreien Feststellungen schließen es aus, den § 51 Abs. 2 StGB auf ihn anzuwenden.

d) Die Strafkammer wirft dem Angeklagten vor, er habe charakterlos ein heuchlerisches Doppelleben geführt, „indem er in dem einen, öffentlichen Erscheinungsbild seine Persönlichkeit im Namen des Volkes, das ihn auf Lebenszeit zum Richter gewählt hatte, Homosexuelle verurteilte und die Jugend vor jenen zu schützen vorgab, während er selbst in dem anderen, privaten Erscheinungsbild seiner Persönlichkeit sich nicht scheute, Jugendliche, die kaum über das Schutzalter des Kindes hinausgewachsen waren, als Partner zur gleichgeschlechtlichen Unzucht zu mißbrauchen und so mit dazu beizutragen, daß deren sexuelle Anfälligkeit und Entartung noch verstärkt worden ist“ (UA S. 31).

Auch hiergegen wendet sich die Revision zu Unrecht.

Ein Richter hat zwar das Gesetz auch dann anzuwenden, wenn es seinen persönlichen Auffassungen nicht entspricht. Es geht hier aber nicht ganz allgemein um die Einstellung, die der Angeklagte als Richter zu dem strafrechtlichen Verbot der Unzucht mit Männern hatte. Daß das Strafrecht jedenfalls die Jugend auf diesem Gebiet schützen muß, wird auch von allen Kritikern des § 175 StGB anerkannt, soweit sie ernst zu nehmen sind. Es ist so sehr die allgemeine sittliche und rechtliche Überzeugung, daß sie auch und gerade bei einem Strafrichter vorausgesetzt werden muß. Er ist in seinem Amte unter anderem dazu berufen, den gleichgeschlechtlichen Mißbrauch junger Männer zu ahnden. Diesen betrieb aber der Angeklagte in seinem persönlichen Leben selbst. Daß ihm dies strafschärfend als heuchlerisches Doppelleben angerechnet wird, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

e) Nach der Ansicht der Strafkammer „offenbart die Unzuchtsform der gegenseitigen Onanie durch die beiderseitige Entblößung der Geschlechtsteile und deren Berührung eine deutliche Bereitschaft zu aktivem gesetzwidrigem Handeln“ (UA S. 33). In ihr sieht das Landgericht „eine besonders schamlose Aktivität“ (UA S. 34).

Der Revision ist zwar zuzugeben, daß die gegenseitige Selbstbefriedigung allgemein als eine leichtere Form der gleichgeschlechtlichen Unzucht gewertet wird. In den beiden Sätzen des Urteils, um die es sich hier handelt, liegt aber der Nachdruck erkennbar auf der „Aktivität“, die sich im gegenseitigen Berühren der Geschlechtsteile zeigt. In diesem Punkte unterscheidet sich die wechselseitige Onanie in der Tat von anderen Arten gleichgeschlechtlichen Verhaltens, die ebenfalls strafbar sind (vgl. BGHSt 4, 323; 5, 88; 8, 1). Die Strafkammer bleibt also mit ihrer Erwägung noch im Bereich des rechtlich Zulässigen.

f) Das Landgericht legt der Strafzumessung die rechtskräftigen Feststellungen über den Schuldspruch zugrunde. Was die Revision als „freie Hinzufügungen, Auslegungen und Ausschmückungen des Gerichts“ bezeichnet, sind in Wahrheit Folgerungen, die die Strafkammer in zulässiger Weise aus jenen Feststellungen zieht.

Entgegen der Auffassung der Revision liegt insbesondere kein Widerspruch in folgendem: Über die allgemeine Wesensart des Angeklagten sagt die Strafkammer, bei seinen Straftaten sei „nichts von tieferen Bindungen oder gar Freundschaften zu seinen Sexualpartnern zu bemerken“ (UA S. 17). In den rechtskräftigen Feststellungen über den Sachverhalt, die das Landgericht wiederholt, heißt es: „Nunmehr kam es zwischen █████ und ██ zur gegenseitigen Onanie. ███ fühlte sich zu ███ besonders hingezogen“ (UA S. 6). Hier ist ganz deutlich nur ein triebhaft geschlechtliches Gefühl und keine innere Zuneigung und menschliche Wertschätzung gemeint.

g) Im Falle Kn[REDACTED] berücksichtigt die Strafkammer strafschärfend, daß der Angeklagte „dem Jungen nach Abschluß der Handlungen wunschgemäß Geld zur Verfügung stellte und damit direkt oder indirekt dazu beigetragen hat, diesen Jungen sittlich aufs schwerste zu gefährden, indem er seine Entwicklung zum ‚Strichjungen‘ unterstützte“ (UA S. 35).

Die Revision bemängelt, es sei nicht festgestellt, daß █████ wirklich ein „Strichjunge“ geworden sei. Der Angeklagte könne daher eine solche Entwicklung des Jungen nicht „unterstützt“ haben; allenfalls habe er sie „ermöglicht“.

Das ist ein Spiel mit Worten. Der Ausdruck, eine Entwicklung sei „unterstützt“ worden, bedeutet nicht notwendig, daß sie zum Abschluß gekommen ist. Auch wenn sie ihr Ziel nicht erreicht hat, kann jemand sie „unterstützt“ haben.

Ein Jugendlicher, der nach gleichgeschlechtlichen Handlungen um Geld bittet, kann dadurch, daß er es erhält, in dem Gedanken bestärkt werden, daß er sich auf diese Weise etwas verdienen kann. Diese Auffassung, von der auch die Strafkammer ausgeht, widerspricht nicht der Lebenserfahrung, wie die Revision meint.

h) Für die Vermutung der Revision, das Landgericht habe eine Gesamtstrafe von mehr als neun Monaten Gefängnis verhängt, um eine Strafaussetzung zur Bewährung von vornherein auszuschließen, fehlt es an Anhaltspunkten. Diese können nicht in der Bemerkung gefunden werden, daß „die in der Tat offenbarte gewissenlose Einstellung des Angeklagten nicht die Gewähr dafür bietet, daß er in Zukunft auf diesem Gebiet ohne weiteres ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen wird“ (UA S. 32).

Das Urteil führt an dieser Stelle fort: „Es ließen sich auch nicht die geringsten Symptome von Reue oder ernsthaftem Besserungswillen erkennen, sondern ausschließlich ein Bedauern seines strafbaren Verhaltens aus der Perspektive der beruflichen Folgeerscheinungen.“

Diese Feststellung kann die Revision nicht mit folgenden Ausführungen erschüttern: Der Angeklagte habe als früherer Richter, der als Angeklagter vor seinen ehemaligen Kollegen stand, bewußt ein „völlig neutrales, zurückhaltendes Benehmen“ gezeigt, „alle üblichen Gefühlskundgebungen wie Reueversicherungen usw.“ vermieden und geglaubt, damit verstanden zu werden. Die Schlußfolgerung der Strafkammer sei daher „falsch und unbillig“. Allein daraus, daß ein Angeklagter keinen Besserungswillen zeige, könne nicht hergeleitet werden, daß er nicht vorhanden sei.

Alle diese Angriffe liegen auf tatsächlichem Gebiet und sind daher unzulässig (§ 337 StPO). Für die Auffassung der Revision, das Landgericht habe seinen „Schluß einfach aus dem Bekenntnis des Angeklagten zu seiner Veranlagung gezogen“, bietet das Urteil keinen Anhalt.

i) Soweit die Revision die Berücksichtigung bestimmter Umstände vermißt, denen sie strafmildernde Bedeutung beilegt, wendet sie sich in unzulässiger Weise gegen die Ausübung des pflichtgemäßen tatrichterlichen Ermessens.

Ihr Vorwurf, daß die Strafkammer von vornherein „zu den gleichen Strafen gelangen wollte“, hat keine Stütze im Inhalt des Urteils.

k) Soweit der Senat einzelne Punkte aus den breiten Ausführungen der Revision nicht behandelt, sind die Beanstandungen so haltlos, daß dies nicht erforderlich ist.

2.) Das Landgericht hat dem Angeklagten „die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten des zweiten Revisionsverfahrens“ insoweit auferlegt, als er verurteilt worden ist.

Die Revision macht geltend, die Strafkammer habe den § 473 Abs. 1 Satz 3 StPO übersehen und nicht geprüft, ob von § 465 Abs. 1 Satz 1 StPO Gebrauch zu machen sei, nach dem das Gericht, wenn ein Rechtsmittel teilweise Erfolg hat, die Gebühr ermäßigen und die Auslagen angemessen verteilen kann.

Diese Einwendungen sind unbegründet.

In seinem ersten Urteil hatte das Landgericht den Angeklagten wegen Unzucht mit einem Mann in vier Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt. Die Revision des Angeklagten richtete sich gegen den Schuldspruch im Fall ██████ und gegen die Strafausprüche in den Fällen Hi[REDACTED], ████████ und ███████. In diesem Umfang hob der Senat am 2. November 1954 das Urteil auf.

Darauf sprach das Landgericht am 13. Mai 1955 den Angeklagten im Fall Ha[REDACTED] frei und verhängte wegen der drei übrigen Fälle eine Gesamtstrafe von 10 Monaten Gefängnis. Die Kosten des Verfahrens wurden dem Angeklagten, soweit er verurteilt worden war, im übrigen der Landeskasse auferlegt. Zugleich ermäßigte das Landgericht die Gebühr für das Revisionsverfahren auf ein Drittel.

Das war unrichtig. Es durfte nicht deshalb geschehen, weil der Angeklagte im Fall ████████████████████ und in den drei anderen Fällen wieder zu den gleichen Strafen wie das erste Mal verurteilt wurde. Bei einem solchen Ausgang des Verfahrens ist § 473 Abs. 1 Satz 3 StPO nicht anwendbar. Vielmehr bleibt es dann bei dem Grundsatz, daß der Angeklagte nicht die Kosten der Strafverfolgung wegen eines Falles zu tragen hat, in dem er freigesprochen worden ist (§§ 465 Abs. 1 Satz 1, 467 Abs. 1 StPO).

Eine Ermäßigung der Gebühr für die Revision kommt nur in Betracht, wenn ein Rechtsmittel hinsichtlich einer Straftat im Ergebnis teilweise Erfolg gehabt, z. B. zu einer milderen Strafe geführt hat. Allein diesen Fall regelt § 473 Abs. 1 Satz 3 StPO. Er liegt nicht vor, wenn es zu einer geringeren Gesamtstrafe als früher kommt, weil der Angeklagte in einem Fall, in dem er verurteilt worden war, nunmehr freigesprochen wird. Das alles ist ständige Rechtsprechung (BGHSt 5, 52 m. Nachw.).

Der fehlerhafte Punkt in der Kostenentscheidung des Urteils vom 13. Mai 1955 ist nicht rechtskräftig geworden. Denn die zweite Revision des Angeklagten, die die Strafausprüche zum Gegenstand hatte, erfaßte zugleich die Entscheidung über die Kosten, nach der diese dem Angeklagten insoweit auferlegt worden waren, als er verurteilt worden war. Dazu gehörte auch die Ermäßigung der Gebühr für das Revisionsverfahren.

Rechtskräftig ist jedoch der Teil des Urteils vom 13. Mai 1955, nach dem die Kosten des Verfahrens insoweit der Landeskasse zur Last fallen, als der Angeklagte freigesprochen worden ist. Es handelt sich dabei um die Kosten der Strafverfolgung wegen des Falles ██████ in beiden Rechtszügen.

In dem Umfang, in dem die zweite Revision eingelegt worden war, nämlich „soweit der Angeklagte nicht freigesprochen worden“ war, hob der Senat am 15. Dezember 1955 das Urteil vom 13. Mai 1955 auf. Er verwies die Sache „zur Neufestsetzung der Strafen und zur Entscheidung auch über die Rechtsmittelkosten“ an das Landgericht zurück.

Dieses hatte nunmehr also unter anderem über die Kosten der ersten Revision, soweit diese die Fälle Hi[REDACTED], ██ und Kn[REDACTED] betroffen hatte, und über die Kosten der zweiten Revision zu entscheiden. Daran ändert nichts, daß die gerichtliche Gebühr „für das Revisionsverfahren (§ 55 GKG) nur einmal berechnet und erhoben wird: Sie allein macht nicht die Kosten des Rechtsmittels aus. Dazu gehören vielmehr auch die Auslagen.

Das übersieht die Revision.

Da der Angeklagte in den genannten drei Fällen wieder zu den gleichen Strafen verurteilt worden ist, waren die erste Revision, soweit über ihre Kosten noch zu befinden war, und die zweite „erfolglos“ im Sinne des § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO (RGSt 18, 347). Ihre Kosten waren daher dem Angeklagten aufzuerlegen.

Das hat das Landgericht auch getan. Es hat ausgesprochen, daß der Angeklagte, soweit er verurteilt worden ist, die Kosten des Verfahrens zu tragen hat. Darunter fallen ohne weiteres die Kosten vorangegangener Revisionen (vgl. RGSt 18, 347/348; RG JW 1934, 2853). Daß die Strafkammer dies für die „Kosten des zweiten Revisionsverfahrens“ und nur für sie ausdrucklich hervorhebt, ist ohne Bedeutung.

§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO hinderte das Landgericht nicht, eine Kostenentscheidung zu treffen, die dem Angeklagten ungünstiger ist als die frühere. Die Bestimmung betrifft nur „Art und Höhe der Strafe“, nicht die Kosten (BGHSt 5, 52).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.