Revision: Rückfallfeststellungen, Metall-Diebstahl, Vorsatz bei Hehlerei und Berufsverbot

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Bäcker Walter ██ aus ██, Str. ██, geboren am ███ 1923 in ██, 2.) den Schreiner und Metzger Kurt ██ ███ aus ████, ██ Str. ██, geboren am ██ 1928 in █████, 3.) den ██████████████ Georg Franz ██████ aus ███████, ██████ Str. ██████, geboren am ███████ 1909 in ███,

wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. November 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Baldus, Sarstedt als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ ██████████████ der Geschäftsstelle

1.) Auf die Revision des Angeklagten ████ wird das Urteil des Landgerichts in Gießen vom 26. Juni 1951, soweit er wegen gemeinschaftlichen einfachen Diebstahls verurteilt ist sowie in allen Fällen im Strafausspruch einschließlich des Gesamtstrafausspruchs, mit den insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

2.) Auf die Revision des Angeklagten █████ wird das genannte Urteil, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

3.) Auf die Revision des Angeklagten ██████ wird das genannte Urteil, soweit es ihn betrifft, mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Im Übrigen werden die Revisionen der Angeklagten verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ████ ist wegen gemeinschaftlichen einfachen Diebstahls in einem Fall und wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls in fünf Fällen, jeweils im Rückfall, zu einer Gesamtzuchthausstrafe von zwei Jahren acht Monaten, der Angeklagte █████ wegen eines gemeinschaftlichen schweren Diebstahls zu einer Gefängnisstrafe von vier Monaten verurteilt worden. Der Angeklagte ██████ ist wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hehlerei zu einer Zuchthausstrafe von einem Jahr vier Monaten verurteilt worden. Zugleich wurde ihm die Ausübung seines Gewerbes als Altmetall- und Schrotthändler auf die Dauer von drei Jahren untersagt.

Die Revision des Angeklagten ████ musste in vollem Umfang Erfolg haben. Dagegen sind die Revisionen der Angeklagten █████ und ██████ nur teilweise begründet.

I. Zur Revision des Angeklagten ████:

1.) Die Revision rügt zunächst, dass der Angeklagte in der Hauptverhandlung nicht durch einen Verteidiger vertreten gewesen sei. Er habe nicht gewusst, dass er gemäß § 140 StPO die Bestellung eines Verteidigers habe verlangen können. Denn die formularmäßige Unterrichtung durch das Gericht sei für einen Laien unverständlich.

Die Rüge ist unbegründet. Gemäß § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO liegt ein Fall der notwendigen Verteidigung erst dann vor, wenn die Bestellung eines Verteidigers beantragt ist. Ein solcher Antrag ist aber nicht gestellt worden, obwohl der Angeklagte ordnungsmäßig über seine Rechte belehrt worden war. Die Belehrung nach Formular ist auch eindeutig und klar. Wenn der Angeklagte trotzdem irgendwelche Zweifel hatte, so war es seine Sache, eine Erkundigung einzuziehen und seine Zweifel zu beheben. Jedenfalls ist eine etwaige Unkenntnis des Angeklagten nicht geeignet, den fehlenden Antrag zu ersetzen.

2.) Die Revision trägt sodann in längeren Ausführungen Tatsachen vor, aus denen sich erhebliche Zweifel über die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten ergeben sollen. Das angefochtene Urteil enthält keine Erörterung zu dieser Frage, geht also offensichtlich von der vollen Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten aus. Mit der Revision kann daher nur die Verletzung der Aufklärungspflicht gerügt sein (§ 244 Abs. 2 StPO). Dieser Angriff muss aber scheitern, weil die für die Zurechnungsfähigkeit behaupteten Tatsachen, wie die Revision selbst zugibt, dem Strafrichter unbekannt waren. Ohne diese Kenntnis bestand für das Gericht keinerlei Anlass, die Frage der Zurechnungsfähigkeit zu prüfen. Weder enthält das Urteil irgendwelche Feststellungen, die eine Beweiserhebung in dieser Richtung nahelegten, noch hat die Revision eine dahingehende Behauptung aufgestellt. Da jedoch das Urteil, wie noch zu erörtern sein wird, im gesamten Strafausspruch aufgehoben werden muss, wird die Strafkammer Gelegenheit haben, jedenfalls die Frage einer erheblich verminderten Zurechnungsfähigkeit in der neuen Verhandlung zu erörtern, da § 51 Abs. 2 StGB nicht die Schuld-, sondern nur die Straffrage betrifft (RGSt 69, 110; BGH 3 StR 395/51, Urt. v. 2. August 1951).

3.) Die Revision beanstandet ferner die Verurteilung wegen gemeinschaftlichen einfachen bzw. schweren Diebstahls. Es sei unklar, ob hiermit ein schwerer Diebstahl nach § 243 Ziff. 6 StGB gemeint sei; dafür fehle die Feststellung, dass mehrere Personen mitgewirkt hätten, die sich zur fortgesetzten Begehung von Diebstählen verbunden hätten. Die Rüge ist unverständlich. Bandendiebstahl ist gar nicht angenommen worden, und die Täterschaft setzt eine Verbindung im Sinne des § 243 Ziff. 6 StGB nicht voraus.

4.) Dagegen rügt die Revision mit Recht, dass die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls bisher nicht ausreichend dargetan seien. Es fehlt nämlich die nach § 244 StGB notwendige Feststellung, dass die verhängten Strafen jeweils teilweise schon verbüßt waren, als die neue Tat begangen wurde. Nach den von der Strafkammer angegebenen Daten der einzelnen Verurteilungen ist dies zwar wahrscheinlich, die Strafkammer war aber verpflichtet, eine eindeutige Feststellung zu treffen. Das Urteil muss daher im gesamten Strafausspruch aufgehoben werden, so dass die Strafkammer Gelegenheit haben wird, auch die weiteren Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die von der Revision vorgebracht werden und nach ihrer Ansicht für eine mildere Bestrafung sprechen, die aber in der Revisionsinstanz keine Beachtung hätten finden können. Dass der Angeklagte nach Ansicht der Revision im Vergleich zu seinen Mitangeklagten besonders hart bestraft worden ist, stellt keinen Rechtsfehler dar, der der Nachprüfung in der Revisionsinstanz zugänglich wäre. Auch der Hinweis, dass die Strafzumessungsgründe unvollständig und nur die strafschärfenden Umstände herausgestellt seien, ist kein Revisionsgrund. Der Tatrichter hat nur die wesentlichen Strafzumessungsgründe darzulegen, ohne verpflichtet zu sein, alle nur möglichen und in Betracht kommenden Umstände ausdrücklich zu erörtern, da die Vollständigkeit in diesem Sinne ohnehin der Nachprüfung in der Revisionsinstanz entzogen ist.

5.) Die Nachprüfung auf die allgemeine Sachrüge hin führt ferner zur Aufhebung auch des Schuldspruchs hinsichtlich der Annahme eines Diebstahls nach § 242 StGB (Diebstahl von Kohlen). Die Strafkammer stellt insoweit fest, dass der Mitangeklagte ████ vom November 1950 bis Juni 1951 laufend, darunter 6 bis 7 mal gemeinschaftlich mit einem in diesem Verfahren nicht abgeurteilten Kraftfahrer ██████ und einmal mit dem Angeklagten █████ auf dem Grundstück des Elektrizitätswerks ██████████ lagernde Kohlen gestohlen hat (insgesamt etwa 30 Ztr.). Bei der mit dem Angeklagten █████ durchgeführten Zueignung raubten die Täter die Kohlen durch ein im Zaun befindliches Loch in mitgebrachte Säcke. █████ nahm etwa 1/2 Ztr. Kohlen mit. Wie diese verwendet wurden, sagt das Urteil nicht. Bei dieser Sachlage war die Prüfung notwendig, ob nicht der Tatbestand des § 370 Ziff. 5 StGB gegeben ist. Denn bei 1/2 Ztr. Kohlen kann das Merkmal der Geringfügigkeit im Sinne dieser Vorschrift noch bejaht werden. Zwar ist, wenn mehrere Personen als Täter beteiligt sind, die Gesamtmenge entscheidend (RG JW 1933, 1595). Den Feststellungen des Urteils ist aber nicht mit Sicherheit zu entnehmen, dass es sich um eine gemeinschaftliche Zueignung im Sinne des § 47 StGB handelte oder ob nicht beide Täter nur zu gleicher Zeit gehandelt haben, d. h. ohne den Willen, auch die Tat des anderen als eigene zu wollen. Es besteht die Möglichkeit, dass selbst die von beiden an dem fraglichen Tage gemeinschaftlich entwendete Gesamtmenge gering war. Dass der Mitangeklagte ████ wegen fortgesetzten Diebstahls einer größeren Menge Kohlen (30 Ztr.) verurteilt wurde, kann für sich allein die Verurteilung des Angeklagten █████ wegen Diebstahls nicht tragen. Denn es ist nicht festgestellt, dass sich █████ durch seine Mitwirkung bei einer Einzelhandlung an der gesamten fortgesetzten Straftat als Mittäter beteiligen wollte. Sollte die Strafkammer zu dem Ergebnis kommen, dass der Tatbestand des § 370 Ziff. 5 StGB vorliegt, so wird sie auch die Fragen des Strafantrages und der Verjährung zu prüfen haben.

II. Zur Revision des Angeklagten █████:

Die als Verfahrensrügen bezeichnete Verletzung der §§ 267, 268 StPO betreffenden Ausführungen der Revision betreffen in Wirklichkeit das sachliche Recht. Sie müssen mit Ausnahme des Strafausspruchs erfolglos bleiben.

1.) Gerügt wird die Anwendung des § 17 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen. Das von ███████ gemeinsam mit dem Mitangeklagten ████ im Januar 1951 vom Dach des Kurhauses entwendete Kupferblech sei nicht mehr fest mit dem Gebäude verbunden gewesen, sondern habe lose auf dem Dach gelegen und sei bereits einige Zeit vorher bei einem Diebstahlsversuch von anderen Angeklagten aus seiner bestimmungsmäßigen Befestigung gelöst worden. Mit diesen Ausführungen kann die Revision nicht gehört werden, da sie mit den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils in Widerspruch stehen. Hiernach haben ████ und █████ das Kupferblech gemeinsam vom Dach des Kurhauses losgerissen.

2.) Die Revision beanstandet in Übereinstimmung mit der Revision des Angeklagten ████ die Verurteilung wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls. Insoweit ist auf die Ausführungen zur Revision des Angeklagten ████ zu verweisen.

3.) Dagegen kann der Strafausspruch nicht aufrechterhalten werden. Zwar ist die Auffassung der Revision verfehlt, dass angesichts der bisherigen Unbescholtenheit des Angeklagten auf die gesetzliche Mindeststrafe hätte erkannt werden müssen. Jedoch hat die Strafkammer von der Verhängung der Mindeststrafe mit der Begründung abgesehen, dass es sich um einen MetallDiebstahl handle. Diese Erörterung ist fehlerhaft. Die Tatsache, dass Metall gestohlen wurde, gehört hier zum gesetzlichen Tatbestand des schweren Diebstahls. Denn ein in § 243 StGB geregelter Fall liegt nicht vor; vielmehr ergibt sich der Erschwerungsgrund ausschließlich aus § 17 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen. Infolgedessen durfte der durch das spezielle Diebstahlsobjekt begründete tatbestandliche Erschwerungsgrund nicht mehr strafschärfend verwertet werden.

III. Zur Revision des Angeklagten ██████:

1.) Die Verurteilung wegen Hehlerei hält, soweit es sich um die Feststellung des inneren Tatbestandes handelt, der Nachprüfung nicht stand. Zwar bringt die Revision größtenteils nur unzulässige Angriffe gegen die Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils vor. Im Ergebnis muss sie aber Erfolg haben, weil die Ausführungen der Strafkammer zum inneren Tatbestand teils verworren und unklar, teils rechtlich fehlerhaft sind. Vor allem lässt das Urteil eine klare begriffliche Trennung zwischen direktem und indirektem Vorsatz vermissen. Auch bleibt zweifelhaft, ob der Vorsatz unmittelbar festgestellt oder die gesetzliche Beweisregel des § 259 StGB angewendet werden sollte. Die Strafkammer beginnt ihre Beweiswürdigung mit dem Hinweis, dem Angeklagten habe nicht mit absoluter Bestimmtheit nachgewiesen werden können, dass er um den strafbaren Vorerwerb „positiv wusste“; doch sprächen die Umstände bei der Abnahme des gestohlenen Gutes einwandfrei für eine solche Kenntnis. Dieser Hinweis ist nicht eindeutig. Auch die abschließenden Ausführungen der Strafkammer bringen keine Klarheit, wonach nämlich der Angeklagte nicht habe dartun können, dass er trotz eindeutiger Umstände tatsächlich nichts von der Herkunft des Metalls wusste. Vielmehr spreche vieles für die Einlassung des Mitangeklagten █████, dass etwa der Angeklagte positive Kenntnis von den Diebstählen gehabt habe, weil offen davon gesprochen worden sei. Der Gegensatz zu positiver Kenntnis ist der bedingte Vorsatz, d. h. die Vorstellung, die angekauften Gegenstände könnten möglicherweise gestohlen sein. Ob die Strafkammer mit ihren Ausführungen sagen wollte, dem Angeklagten sei nur ein bedingter Vorsatz nachgewiesen, ist nicht zweifelsfrei. Dafür spricht ein weiterer Hinweis an anderer Stelle des Urteils, der Angeklagte habe mehr als ein Erwerber anderer Güter an die Möglichkeit denken müssen und gedacht, dass das ihm angebotene Metall aus Diebstählen stammte. Sollte das angefochtene Urteil in diesem Sinne zu verstehen sein, dann würde die zu einer Verurteilung wegen Hehlerei notwendige Feststellung fehlen, dass der Angeklagte den von ihm als möglich erkannten Erfolg auch gebilligt hat. Denn ohne diese Billigung läge lediglich eine bewusste Fahrlässigkeit vor, die nur eine Bestrafung nach § 18 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen rechtfertigen könnte. Wahrscheinlich aber hat die Strafkammer bei ihrer Gegenüberstellung von positiver Kenntnis und den Umständen, die für eine solche Kenntnis sprechen, auf die gesetzliche Beweisregel des § 259 StGB abstellen, d. h. ein in Bezug auf den Vorsatz unvollständiges Beweisergebnis durch diese Regel bis zur vollen Schuld ergänzen wollen (mit der Frage des bedingten Vorsatzes hat diese Beweisregel nichts zu tun; sie schafft vielmehr auf ganz anderer Grundlage eine Vermutung für das positive Wissen des Täters; vgl. die ausführliche Entscheidung RGSt 55, 204). Nun hat aber die Strafkammer im Rahmen dieser Beweisregel auch Umstände verwertet, die nicht verwertet werden durften. Da nämlich das Gesetz Umstände verlangt, die von außen die Überzeugung des Täters bestimmen sollen, so scheiden hier seine eigenen Handlungen als Grundlage der Beweisregel aus; ebenso sind unverwertbar die Umstände, die erst nach der Tat liegen, weil sie die Überzeugung des Täters zur Zeit der Begehung nicht beeinflusst haben können (RGSt 55, 204). Die Strafkammer hat aber u. a. verwertet, dass der Angeklagte sich keine Kenntnis von der Person der Verkäufer verschafft hat und dass er wahrheitswidrig in Vorverfahren erklärt hat, er habe seine Bücher in der Eisenbahn liegen lassen, während sie in Wirklichkeit von seiner Tochter unmittelbar nach der Verhaftung des Angeklagten verbrannt wurden. Wohl hätte die Strafkammer diese Umstände – was aber nicht geschehen ist – nach freier Beweiswürdigung zur unmittelbaren Beweisführung der Kenntnis des Angeklagten heranziehen dürfen. Im Rahmen der gesetzlichen Beweisregel waren sie jedoch unverwertbar (RGSt 64, 4). Nun hat allerdings die Strafkammer bemerkt, dass alle dargelegten Umstände einzeln für die Kenntnis des Angeklagten sprechen. Hier gibt indessen ihre Beweiswürdigung deshalb zu Bedenken Anlass, weil die einzelnen verwertbaren Umstände nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe nicht für alle Ankäufe in Betracht kommen können, vor allem nicht für den Ankauf von Kohlen gilt. Die Sachlage gebot, die Frage des Vorsatzes bei jedem Ankauf gesondert zu prüfen; vor allem dann, wenn der Vorsatz über die gesetzliche Beweisregel festgestellt werden sollte. Der innere Tatbestand der Hehlerei ist daher durch die Feststellungen der Strafkammer nicht ausreichend belegt.

2.) Auch die Gewerbsmäßigkeit der Handlungsweise des Angeklagten ist nicht einwandfrei dargetan. Die Strafkammer begnügt sich mit dem Hinweis, dass der Angeklagte das Diebesgut in der Absicht angekauft habe, sich durch die laufende Abnahme der jeweils von den Dieben herangebrachten Metallmengen und die gewinnbringende Weiterveräußerung eine fortlaufende Einnahmequelle von einer gewissen Dauer zu verschaffen. Indem die Strafkammer lediglich die in der Rechtsprechung des Reichsgerichts entwickelte Begriffsbestimmung der Gewerbsmäßigkeit übernimmt, ohne weitere Tatsachen anzuführen, ist das Revisionsgericht nicht in die Lage versetzt, die richtige Rechtsanwendung nachzuprüfen. Es besteht die Möglichkeit, dass schon die Wiederholung des hehlerischen Ankaufs der Strafkammer irrtümlicherweise genügt hat, die Gewerbsmäßigkeit anzunehmen. Wiederholung des hehlerischen Ankaufs ist aber weder erforderlich noch ausreichend. Der Täter handelt dann gewerbsmäßig, wenn er mit dem Ansichbringen der gestohlenen Sachen einen Erwerbszweck verfolgt, also darauf ausgeht, durch die wiederholte hehlerische Tätigkeit eine fortwährende Einnahmequelle zu erschließen. Es muss also die Absicht bestehen, aus dem ständigen Ankauf ein Gewerbe zu machen, während der bloße Missbrauch eines Gewerbes zu gelegentlichen Hehlereihandlungen nicht genügt (vgl. Leipz. Komm. 6. und 7. Aufl. § 259 I und BGH 3 StR 451/51, Urt. v. 2. August 1951). Insoweit trifft das angefochtene Urteil keine ausreichenden Feststellungen.

3.) Das Berufsverbot ist ebenfalls unzureichend begründet. Mit der bloßen Bemerkung, dass das Gericht das Berufsverbot für geboten halte, um die Allgemeinheit vor weiterem Missbrauch des Althändlergewerbes durch den Angeklagten zu schützen, lässt sich diese einschneidende Maßnahme nicht rechtfertigen. Es bedarf einer sorgfältigen Erörterung der näheren Umstände des strafbaren Verhaltens und der persönlichen Verhältnisse des Angeklagten. Die Strafkammer hat offenbar auch übersehen, dass bei der Entscheidung nicht von dem Zeitpunkt der Aburteilung auszugehen ist. Maßgebend ist vielmehr der Zeitpunkt, in dem der Verurteilte aus der Haft entlassen wird (vgl. RGSt 74, 55 und BGH 3 StR 463/51, Urt. v. 2. August 1951). Notwendigerweise ist daher zu prüfen, ob nicht die Verbüßung einer längeren Freiheitsstrafe erwarten lässt, dass der Angeklagte schon hierdurch von der Begehung weiterer Straftaten abgehalten wird. Er war im Zeitpunkt der Tat nur unwesentlich bestraft. Eine Freiheitsstrafe hat er, soweit das Urteil erkennen lässt, überhaupt noch nicht erlitten. Die Strafkammer wird unter diesem Gesichtspunkt die Frage des Berufsverbots nochmals sorgfältig zu erörtern haben.