BGH: Rückfall nicht hinreichend festgestellt — Strafausspruch aufgehoben, Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Baggerführer Johann ███ ███████████████, Kreis Moers, geboren ███████ 1911 in ██ ███, wegen Diebstahls im Rückfall hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Mai 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der auswärtigen großen Strafkammer des Landgerichts Kleve in Moers vom 4. September 1957, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den dazu gehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Diebstahls im Rückfall zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, die das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1. Die Rüge der nichtvorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts ist unbegründet. Der ordentliche Vorsitzende der erkennenden Strafkammer, Landgerichtsdirektor Sch[REDACTED], befand sich nach seiner dienstlichen Äußerung am Sitzungstage in Erholungsurlaub und war deshalb verhindert, den Vorsitz zu führen; für ihn hat sein regelmäßiger Vertreter, Landgerichtsrat H[REDACTED], den Vorsitz in dieser Sache übernommen. Das entsprach der geltenden Geschäftsverteilung (§ 66 Abs. 1 GVG). Ob die Strafkammer in anderen Sachen, in denen Landgerichtsdirektor Sch[REDACTED] den Vorsitz geführt hat, ordnungsmäßig besetzt war, bedarf nicht der Entscheidung. Daß ihr nach der Geschäftsverteilung mehr als zwei richterliche Beisitzer zugeteilt waren, ist nicht zu beanstanden (BGHZ 20, 355; BGH 5 StR 168/57 vom 22. Oktober 1957).

2. Auch die weiteren Verfahrensrügen greifen nicht durch.

Die Aufklärungsrüge ist unzulässig, weil die Revision die Beweismittel nicht angibt, deren sich die Strafkammer zur Erforschung der Wahrheit noch hätte bedienen können (BGHSt 2, 168).

Die Behauptung, der Angeklagte sei nur deshalb verurteilt worden, weil er sich nicht habe entlasten können, ist unrichtig. Die Strafkammer hält den Angeklagten für überführt auf Grund des Geständnisses seines Mittäters, des früheren Mitangeklagten ██████. Sie ist von der Wahrheit dieses Geständnisses überzeugt. Daran war sie nicht deshalb gehindert, weil sie der Einlassung des Mitangeklagten nicht in allen übrigen ihm zur Last gelegten Fällen ██ gefolgt ist. Nur ergänzend führt sie an, daß der Angeklagte selbst auch nichts habe angeben können, das den Beweiswert des Geständnisses in Frage gestellt hätte. Dagegen ist nichts einzuwenden.

Inwieweit die Strafkammer die Bekundungen der Zeugen verwertet hat, vermag der Senat nicht nachzuprüfen, da das Urteil den Inhalt der Zeugenaussagen nicht wiedergibt. Das verlangt die Strafprozeßordnung aber auch nicht (§ 267 StPO).

Die abgelehnten Anträge auf Urteilsergänzung sind für das Revisionsverfahren unbeachtlich.

Was die Revision im übrigen vorbringt, richtet sich in unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.

II. Sachbeschwerde

1. Der Schuldspruch ist rechtlich einwandfrei. Der Angeklagte hat nach den Feststellungen zusammen mit dem früheren Mitangeklagten mindestens fünf Enten gestohlen. Mit Recht sieht die Strafkammer darin einen gemeinschaftlichen Diebstahl und nicht nur einen Mundraub im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB. Ob es sich um Nahrungsmittel von nur unbedeutendem Wert handelt, ist in erster Linie Tatfrage, die im wesentlichen nach den Verhältnissen der Be-

teiligten und danach zu beurteilen ist, was nach dem Sprachgebrauch und nach der Verkehrsauffassung als „geringwertig“ angesehen wird (RGSt 63, 273). Bei Mittäterschaft kommt es auf den Gesamtwert der entwendeten Nahrungsmittel an (BGH 3 StR 793/51 vom 15. November 1951, mitgeteilt von Dallinger MDR 1952, 147; RG JW 1933, 1595). Diesen Grundsätzen entspricht das Urteil.

Ob Mundraub außerdem auch deshalb auszuschließen ist, weil die Enten nicht zum alsbaldigen Verbrauch entwendet worden sind, kann dahinstehen. Die Strafkammer nimmt dies an, weil die Angeklagten der Zeugin Ha[REDACTED] eine Ente gegen Entgelt überlassen haben. Das ist allerdings bedenklich. Es hätte dann schon festgestellt werden müssen, daß diese Überlassung bereits zur Tatzeit geplant war (vgl. RGSt 58, 374).

2. Der Strafausspruch kann dagegen nicht bestehen bleiben; denn die Rückfallvoraussetzungen sind nicht hinreichend nachgewiesen. Die für die erste rückfallbegründende Vortat ausgesprochene Freiheitsstrafe ist nach den Urteilsfeststellungen „durch Amnestiegesetz vom 31.12.1949 erlassen“ worden. Infolgedessen ist der Straferlaß mit Inkrafttreten des Straffreiheitsgesetzes, also am 31. Dezember 1949 wirksam geworden (§§ 14, 2, 11 StFG 1949). Die Diebstahlshandlungen, die nach der Auffassung der Strafkammer die zweite rückfallbegründende Vortat bilden, sind aber vor diesem Zeitpunkt, nämlich zwischen Weihnachten und Neujahr 1948/1949 sowie in der Zeit von Sommer bis Herbst 1949 begangen worden. Sie hätten deshalb zur Begründung des Rückfalls nicht heran gezogen werden dürfen. Nach den §§ 244, 245 StGB muß die erste Vortat mindestens teilweise verbüßt oder erlassen sein, bevor die zweite Vortat begangen wird. Weitere Straftaten, die den Rückfall begründen könnten, sind nicht festgestellt.

Die Bestrafung wegen Rückfalldiebstahls würde außerdem voraussetzen, daß der Angeklagte die den Rückfall begriindenden Umstände gekannt hat (§ 59 StGB). Das bedeutet, daß er mindestens bei der Begehung der hier abzuurteilenden Tat von Straferlaß Kenntnis gehabt haben muß (BGH LM Nr. 9 zu § 244 StGB). Auch das ist bisher nicht festgestellt.

Der Strafausspruch muß daher aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen werden.