BGH: Mitwirken beim Absatz durch Transport; Gewerbsmäßigkeit und Berufsverbot unzureichend begründet

3 StR 177/52

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) Gen. Kr[aftfahrer] Heinrich F[en.] █████ aus ███, geboren am ████████,

2.) Gen. Rohproduktenhändler Paul ███████████████, geboren am ████████████████ in █████████████████,

wegen Hehlerei

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. Dezember 1951, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Kirchner als Vorsitzender,

Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat ██████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███████████████████

1.) Die Revision des Angeklagten ██ gegen das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 2. ████████ 1951 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

2.) Die Revision des Angeklagten ████████████████████ gegen das Urteil desselben Landgerichts vom 6. Dezember 1951, soweit der Angeklagte wegen gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt und ihm die Berufsausübung untersagt worden ist, wird mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte █████ ist durch Urteil vom 2. November 1951 wegen Hehlerei in drei Fällen zu einer Gesamtgefängnisstrafe von sechs Monaten verurteilt worden. Er hat dieses Urteil in vollem Umfang angefochten und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Der Angeklagte ████████████████████ ist durch Urteil vom 6. Dezember 1951 wegen fahrlässiger Metallhehlerei, wegen gewerbsmäßiger Hehlerei und wegen Begünstigung in zwei Fällen zu einer Gesamtzuchthausstrafe von einem Jahr und einem Monat verurteilt worden. Zugleich wurde ihm die Ausübung des Berufs eines Rohproduktenhändlers auf die Dauer von zwei Jahren untersagt. Seine Revision ist auf die Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei und auf die Untersagung der Berufsausübung beschränkt.

I. Zur Revision des Angeklagten █████:

Die Ausführungen der Revision richten sich nur gegen die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils zur inneren Tatseite und sind demnach unbeachtlich. Nach diesen Feststellungen hat der Angeklagte in allen Fällen gewusst, dass der Mitangeklagte ████████████████████ die angebotenen Metallgegenstände gestohlen hatte. Die Nachprüfung auf die allgemeine Sachrüge ergibt folgendes:

a) Im ersten Fall hatte der Mitangeklagte ████████████████████ Kupferdraht einer Freileitung entwendet. Die Diebesbeute holte der Angeklagte █████ mit dem Mitangeklagten Kurt █████████████████████ auf dem Dreiradlieferwagen eines Rohproduktenhändlers bei dem Mitangeklagten ████████████████████ ab. Der Draht wurde auf dem Lieferwagen verladen. Während █████████████████████ den ████████████████████ pauschal bezahlte, stellte der Angeklagte einen Lieferschein auf falschen Namen aus. Unter Vorlage dieses falschen Lieferscheins brachten █████████████████████ und der Angeklagte den Draht zu dem Rohproduktenhändler.

Das Urteil würdigt diesen Sachverhalt als Mitwirken beim Absatz des Diebesgutes, weil der Angeklagte beim Ankauf durch █████████████████████ mitgewirkt habe, indem er den Lieferwagen fuhr und den falschen Lieferschein ausstellte. Seines Vorteils wegen habe der Angeklagte gehandelt, weil es ihm um seinen Anteil am Erlös des Metalls bei der Weitergabe an den Rohproduktenhändler ging. Obwohl diese rechtliche Würdigung unklar ist, kann der Mangel dem Rechtsmittel im Ergebnis nicht zum Erfolg verhelfen. Rechtsirrig ist die Auffassung der Strafkammer, es liege „ein Mitwirken beim Absatz“ vor, weil der Angeklagte beim Ankauf durch █████████████████████ mitgewirkt habe. Denn die Unterstützung des Erwerbers der gestohlenen Sachen lediglich bei deren Erlangung fällt nicht unter den Begriff des Mitwirkens beim Absatz; sie kann nur als Beihilfe zur Hehlerei des Erwerbers bestraft werden (RGSt 40, 199; 58, 262). Dementsprechend hätte ein Mitwirken beim Absatz allerdings darin gefunden werden können, dass der Angeklagte dem Dieb und Veräußerer ████████████████████ beim Verkauf an █████████████████████ behilflich war und sein wollte. Eine solche Feststellung aber hat die Strafkammer ersichtlich nicht getroffen. Gleichwohl ist der Tatbestand des Mitwirkens beim Absatz rechtlich bedenkenfrei durch die weitere Feststellung belegt, dass der Angeklagte seine Tätigkeit nicht auf ein Mitwirken beim Ankauf beschränkt hat, sondern dem Stübener █████████████████████ ausserdem behilflich war, den gestohlenen Draht auf dem Lieferwagen zu dem Rohproduktenhändler zu schaffen. Diese Tätigkeit nach den hehlerischen Veräußerungen durch ████████████████████ ist ein Mitwirken beim Absatz, weil der Transport des Diebesgutes der Förderung des Absatzes durch █████████████████████ diente. In welchem Zeitpunkt der Absatztätigkeit der Hehler mitwirkt, ist gleichgültig (vgl. RGSt 53, 212). Dass der Angeklagte seines Vorteils wegen gehandelt hat, ist ebenfalls ausreichend belegt. Der Feststellung der Höhe des Gewinns, den der Angeklagte aus seiner Tat gezogen hat, bedurfte es nicht. Denn der Angeklagte hat, wie an anderer Stelle des Urteils bemerkt wird, die Fahrten mit dem Dreiradlieferwagen durchgeführt, um etwas zu verdienen.

b) Im zweiten Fall hatte der Mitangeklagte ████████████████████ Kabel aus einer Ziegelei entwendet und einen Teil davon auf dem Boden seines Hauses versteckt. Der Mitangeklagte bestellte den Angeklagten █████, der dieses Kabel wiederum mit dem Lieferwagen des Rohproduktenhändlers abholte. Der Angeklagte zahlte an ████████████████████ etwa 35 DM. Da er befürchtete, das Kabel von dem Rohproduktenhändler als Diebesgut erkannt werden könnte, bewahrte er es zunächst bei sich auf und gab es dann in kleinen Mengen nach und nach durch █████████████████████ an den Rohproduktenhändler weiter.

Diesen Sachverhalt würdigt das Urteil als Hehlerei durch Insichbringen. Ein Rechtsfehler ist nicht erkennbar. Die Behauptung der Revision, dass der Verkauf durch █████████████████████ nicht bewirkt sei, weil der Angeklagte befürchtet habe, der Rohproduktenhändler werde das Kabel als Diebesgut erkennen, sondern deshalb, weil der Rohproduktenhändler den Ankauf von dem minderjährigen Angeklagten stets abgelehnt habe, steht in Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen. Es ist aber rechtlich auch unerheblich, aus welchem Beweggrund sich der Angeklagte des █████████████████████ bei der Weiterveräußerung bedient hat.

c) Auch im dritten Fall hatte der Mitangeklagte ████████████████████ Fernleitungsdraht entwendet und die Diebesbeute in einer Scheune außerhalb des Ortes versteckt. Dort holte sie der Angeklagte zusammen mit dem Fritz ██████████████████████ auf dem Lieferwagen ab. ████████████████████ erhielt 31,50 DM. Einen Teil der Diebesbeute, der nicht aus Kupferdraht, sondern aus Eisendraht bestand, schenkte er dem Angeklagten und dem ██████████████████████.

Diese Feststellungen reichen ebenfalls zur Verurteilung wegen Hehlerei aus. Zwar hat die Strafkammer wiederum in rechtsirriger Weise ein Mitwirken beim Absatz angenommen, weil der Angeklagte dem ████████████████████ beim Verkauf des Kupferdrahtes behilflich gewesen sei. Der Angeklagte hat sich aber auch hier nicht auf diese Tätigkeit beschränkt, sondern die Diebesbeute mit dem Lieferwagen abgeholt, also nach dem Ankauf durch ████████████████████ vom Ort des bisherigen Verstecks mit dem Ziel des Absatzes weggebracht. Der Sachverhalt ist ebenso zu beurteilen wie im ersten Fall. Es kommt deshalb auch nicht darauf an, ob der Angeklagte, worüber das Urteil keine Feststellungen trifft, bei den Verhandlungen mit dem Händler selbst zugegen war und den Verkauf unmittelbar gefördert hat.

Nach alledem war die Revision des Angeklagten █████ zu verwerfen.

II. Zur Revision des Angeklagten ████████████████████:

Die auf Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei und auf Untersagung der Berufsausübung beschränkte Revision ist in vollem Umfang begründet.

a) Der Angeklagte kaufte am 15. März 1951 gestohlenen Kupferdraht. Nachdem er dem Verkäufer den Gegenwert ausgehändigt hatte, teilte dieser die Herkunft des Kupferdrahtes mit. Der Angeklagte äußerte daraufhin, ████████████████████ solle noch mehr bringen. Diese Äußerung, wie das Landgericht bemerkt, in der Absicht, sich durch den Ankauf von gestohlenen Metallen eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen. Das Urteil würdigt diese Handlungsweise als fahrlässige Metallhehlerei. Eine Woche später brachte ████████████████████ wiederum gestohlenen Kupferdraht. Der Angeklagte kannte die Herkunft und trug den Ankauf in seinem Metallbuch ein. Er erstrebte, wie das Landgericht an dieser Stelle bemerkt, durch den Ankauf von gestohlenen Metallen einen leicht zu erzielenden Gewinn, um seine Schulden abtragen zu können.

Mit den mitgeteilten Schutzbehauptungen hat der Angeklagte sich dahin eingelassen, er habe sich durch den Ankauf des gestohlenen Drahtes eine Einnahmequelle von einiger Dauer verschaffen wollen, da er angenommen habe, dass der Ankauf gestohlenen Altmetalls nicht strafbar sei, wenn er im Metallbuch eingetragen werde. Die rechtliche Würdigung der Strafkammer geht dahin, dass zur Feststellung der Gewerbsmäßigkeit der vorliegende Fall deutlich hervorhebe, dass der Angeklagte den Vorsatz der gewerbsmäßigen Hehlerei gehabt habe. Im Übrigen sei diese Schutzbehauptung eine bloße Schutzbehauptung, denn der Angeklagte sei lebenserfahren genug, um die Umstände gewerbsmäßiger Hehlerei zu erkennen.

Diese Ausführungen zum Merkmal der Gewerbsmäßigkeit sind unklar und unzureichend; sie geben dem Revisionsgericht nicht die Möglichkeit, das Urteil auf richtige Rechtsanwendung nachzuprüfen. Das Landgericht hat, wie sich aus der rechtlichen Würdigung ergibt, die Überzeugung von der Absicht gewerbsmäßigen Handelns in erster Linie aus der Schutzbehauptung des Angeklagten gewonnen, er sei der Meinung gewesen, dass der Ankauf gestohlener Metalle bei Eintragung im Metallbuch nicht strafbar sei. Die Strafkammer stellt aber ausdrücklich fest, diese Schutzbehauptung sei unwahr; nach ihrer Überzeugung war der Angeklagte gar nicht der genannten Meinung. Aus dem Inhalt der Schutzbehauptung konnten daher auch keine Folgerungen gezogen werden. Inwiefern das Vorbringen der Schutzbehauptung als solches den Schluss auf die Absicht gewerbsmäßigen Handelns zulassen soll, ist nicht erfindlich.

Im Übrigen beschränkt sich die Strafkammer auf die Wiedergabe der höchstrichterlichen Begriffsbestimmung der Gewerbsmäßigkeit. Das genügt den Anforderungen des § 267 Abs. 1 StPO ebensowenig wie die bloße Wiederholung der Gesetzesworte. Eine ausreichende tatsächliche Feststellung kann darin schon deshalb nicht gesehen werden, weil die Urteilsausführungen den Eindruck erwecken, als habe der Angeklagte diese Begriffsbestimmung als seine Absicht vorgetragen und damit ein Geständnis gewerbsmäßigen Handelns abgelegt.

Das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit ist deshalb nicht ausreichend dargetan.

b) Auch die Untersagung der Berufsausübung kann nicht aufrechterhalten werden. Die Urteilsbegründung erweckt den Verdacht, dass es die Strafkammer lediglich für zweckmäßig erachtet hat, dem Angeklagten die Ausübung des Rohproduktenhandels zu untersagen, ohne in eine Erörterung darüber einzutreten, ob die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit erforderlich ist. Im Übrigen hat der erkennende Senat wiederholt ausgesprochen, dass es insoweit einer eingehenden Darlegung aller Gründe bedarf, um dem Revisionsgericht die Nachprüfung richtiger Rechtsanwendung zu ermöglichen. Wahrscheinlich hat die Strafkammer auch übersehen, dass bei der Strafzumessung nicht vom Zeitpunkt der Aburteilung auszugehen ist, maßgebend ist vielmehr der Zeitpunkt, in dem der Verurteilte aus der Haft entlassen wird (vgl. RGSt 74, 55 sowie Urteil des erkennenden Senats vom 15. November 1951 – 3 StR 793/51). Notwendigerweise ist daher zu prüfen, ob die Verbüßung einer längeren Freiheitsstrafe erwarten lässt, dass der Angeklagte schon durch die Verbüßung der erkannten Strafen von weiteren Straftaten abgehalten wird. Zu dieser Prüfung bestand hier umso mehr Anlass, als der Angeklagte noch nicht wesentlich vorbestraft ist und jetzt eine längere Freiheitsstrafe verbüßen muss, von der nach der Persönlichkeit des Angeklagten nicht mit Sicherheit eine besonders abschreckende Wirkung zu erwarten ist, so dass weitere Straftaten unter Missbrauch des Gewerbes nicht mehr sehr wahrscheinlich sind.

Kirchner Koeniger zugleich für Bundesrichter Krauss, der durch Krankheit am Unterschreiben verhindert ist.