Revision: Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen wegen mangelnder Gesamtwürdigung (§11 BtMG)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 716/77 in der Strafsache gegen den Maschinenbediener Ahmed Din ████ ███ ohne festen Wohnsitz, geboren am ███ 1946 in [REDACTED] (Pakistan), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Januar 1978 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 12. Juli 1977 im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Haschisch) zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Seine mit der Sachbeschwerde begründete Revision hat zum Teil Erfolg.

Die Überprüfung des Schuldspruchs ergibt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers. Enthält die Revisionsbegründung auch keine Einzelausführungen, so kann der Strafausspruch dagegen nicht bestehen bleiben. Die Strafkammer hat einen besonders schweren Fall nach Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 des § 11 BtMG angenommen, weil der Angeklagte mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben habe. Diese Vorschrift ist indes hier nicht anwendbar, weil der Angeklagte das nach der Einfuhr durch die pakistanische Polizei sofort vom Bundeskriminalamt in Verwahrung genommene Haschisch weder besessen noch abgegeben hat.

Allerdings kann, da den in § 11 Abs. 4 Satz 2 Nrn. 1 bis 6 BtMG genannten Regelbeispielen nur indizielle Bedeutung zukommt und sie keinen abschließenden Katalog darstellen, auch beim Fehlen eines Regelbeispiels ein besonders schwerer Fall nach Abs. 4 Satz 1 aaO gegeben sein, so auch beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (BGH, Urteile vom 12. Mai 1976 – 2 StR 168/76 und vom 17. August 1976 – 1 StR 355/76 –).

Während jedoch beim Vorliegen eines Regelbeispiels eine – allerdings widerlegbare – Vermutung dafür besteht, dass der Fall insgesamt als besonders schwer anzusehen ist und deshalb weit häufiger die Ablehnung als wie die Annahme eines besonders schweren Falles näherer Begründung bedürfen wird, setzt beim Fehlen eines Regelbeispiels die Bejahung eines besonders schweren Falles jedenfalls dann eine zusammenfassende Abwägung aller wesentlichen tat- und täterbezogenen Umstände voraus, wenn eine Reihe von gewichtigen Strafmilderungsgründen Unrecht und Schuld des Täters oder diese allein gemindert erscheinen lassen. So liegt es hier.

Der Beschwerdeführer, nach der Überzeugung der Strafkammer auf dem Gebiet des Rauschgifthandels nicht mehr als ein Dilettant (Bl. 9 UA), wurde von als Rauschgifthändler auftretenden Verbindungsleuten der pakistanischen Polizei zu seinem strafbaren Tun angestiftet. Auf das Ansinnen, einen Käufer für das Haschisch ausfindig zu machen, ging er deshalb ein, weil ihm versprochen worden war, man werde seiner Ehefrau als Gegenleistung für seine Vermittlungstätigkeit ein Einreisevisum nach England beschaffen, um das er sich bis dahin vergeblich bemüht hatte. Später erhoffte er sich zwar für die Vermittlung des Verkaufs außer der Beschaffung des Visums auch einen entsprechenden geldlichen Vorteil. Nunmehr wurden ihm aber von einem der Verbindungsmänner, anscheinend auch von dem Zeugen Rieder (Bl. 8, 9 UA), „schwerwiegende Konsequenzen hinsichtlich seiner eigenen Person und seiner Familie“ angedroht, falls er seine Bemühungen nicht fortsetze.

Von der Polizei, deren Regie bei dem vermeintlichen Haschischhandel er nicht erkannte, erhielt er ständig Anweisungen dafür, was er jeweils zu tun und zu sagen habe. Die beiden letztgenannten Tatsachen mindern erheblich das von der Strafkammer zu seinen Ungunsten bewertete Gewicht der Intensität seiner Absatzbemühungen.

Unter diesen Umständen wäre im Wege einer Gesamtbewertung aller wesentlichen Zumessungstatsachen zu prüfen gewesen, ob trotz der deutlichen Verminderung von Unrecht und Schuld die sicherlich ungewöhnlich große Menge des Haschisch die vorliegende Tat aus dem Durchschnitt der praktisch vorkommenden Fälle so weit heraushebt, dass sie ihnen gegenüber als besonders schwer erscheint. Da die Strafkammer wegen der Annahme eines Regelbeispiels eine derartige Gesamtwürdigung für entbehrlich hielt, war zu ihrer Nachholung die Sache unter Aufhebung des Strafausspruchs zurückzuverweisen.

In der neuen Hauptverhandlung wird nach Möglichkeit zu klären sein, welcher Art die dem Angeklagten angedrohten schwerwiegenden Nachteile für ihn persönlich und für seine Familie sein sollten. Für die Bemessung der Strafe kann es einen Unterschied machen, ob die infrage stehenden Drohungen bis nahe an die Begründung einer notstandsähnlichen Lage heranreichten oder ob sie nur einen geringeren Grad erreichten.

Die Aufhebung des Strafausspruchs erfasst auch den Ausspruch über die Einziehung des Betäubungsmittels.