Revision: Vollendetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln trotz Unmöglichkeit – Strafaussprüche aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 417/80 in der Strafsache gegen

1. Werner H ███ aus ██████, dort geboren am ██ █ 1956, 2. Axel Georg ██ aus GC, dort geboren am ██ 1955,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Oktober 1980 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Lahn-Gießen vom 19. März 1980 in den Strafaussprüchen mit den Feststellungen hierzu aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Jedoch werden die Schuldsprüche dahin geändert, dass die Angeklagten wegen (vollendeten) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt worden sind. Aus der Liste der angewandten Vorschriften werden die §§ 22, 23, 49 StGB gestrichen.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen versuchten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu Freiheitsstrafen von je zwei Jahren verurteilt. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

Soweit sich die Revisionen gegen die Schuldsprüche wenden, bleiben sie erfolglos. Die Verfahrensrügen sind teilweise unzulässig, weil nicht in der von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO vorgeschriebenen Form erhoben, im Übrigen offensichtlich unbegründet. Die auf die Sachbeschwerden gebotene Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten aufgedeckt. Sie führt jedoch zu einer Änderung der Schuldsprüche dahin, dass die Angeklagten wegen vollendeten (statt versuchten) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt werden; denn für die Annahme der Vollendung genügt eine auf den Abschluss eines Kaufvertrags gerichtete eigennützige Tätigkeit, so wie sie hier festgestellt ist, auch dann, wenn sich die tatsächliche Beschaffung und Übereignung des Betäubungsmittels für den Täter als unmöglich erweist (BGH, Urt. v. 3. Februar 1976 – 1 StR 818/75 – S. 7; BGH NJW 1979, 1259). Der Senat kann den Schuldspruch von sich aus ändern. § 265 StPO steht nicht entgegen, da bereits in der von der Strafkammer unverändert zugelassenen Anklageschrift der Vorwurf vollendeten Handeltreibens erhoben worden war. Auch die nur eine Verschlechterung der Rechtsfolgen verbietende Vorschrift des § 331 StPO schließt eine Änderung des Schuldspruchs zum Nachteil der Angeklagten nicht aus (BGHSt 21, 256, 259, 261).

Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben. Dabei braucht auf die insoweit erhobenen Verfahrensbeschwerden nicht eingegangen zu werden, da die Sachrüge Erfolg hat. Die Strafkammer hat die Annahme eines besonders schweren Falles im Sinne des § 11 Abs. 4 BetMG maßgeblich damit begründet, die Angeklagten hätten „allein aus Eigensucht versucht“, durch Handel mit Heroin „schnell und auf einfache Weise zu je [REDACTED] DM zu gelangen“ (UA S. 9). Das war fehlerhaft, weil Eigensucht in dem festgestellten Umfang ein den Tatbestand des Handeltreibens begründendes Merkmal ist (BGHSt 28, 308) und deshalb nicht zusätzlich zur Strafschärfung herangezogen werden durfte (BGH, Urt. v. 30. Januar 1980 – 3 StR 471/79).

Nicht zu beanstanden ist, dass die Strafkammer bei der Prüfung, ob ein unbenannter besonders schwerer Fall im Sinne des § 11 Abs. 4 BetMG vorliegt, die auf Vermittlung der großen Menge von 500 g Heroin gerichtete Absicht der Angeklagten zu deren Lasten gewertet hat. Ebenso hätte sie aber auch bereits in diesen Zusammenhang den erst später bei der Festsetzung des konkreten Strafmaßes angesprochenen Umstand, dass eine wirkliche Gefährdung anderer nicht eingetreten ist, berücksichtigen müssen (BGH, Beschl. v. 10. Januar 1978 – 2 StR 716/77).