Aufhebung des Strafausspruchs wegen unzureichender Abwägung beim besonders schweren Fall nach BtMG

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 587/82 in der Strafsache gegen den Starkstromelektriker Ali Reza ██ ████, geboren 1946 in █████ ███████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Oktober 1982 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25. Mai 1982 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

1. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungsmitteln zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und das sichergestellte Heroin eingezogen. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

2. Soweit sich das Rechtsmittel gegen den Schuldspruch richtet, ist es im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

3. Der Strafausspruch ist jedoch aufzuheben. Das Landgericht begründet die Annahme eines besonders schweren Falles (§ 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG aF) damit, dass der Angeklagte Heroin in nicht geringer Menge (36,74 g Heroinzubereitung mit einem Anteil von 4,43 g reinem Heroin) besessen habe, und meint, besondere mildernde Gesichtspunkte, die einer Anwendung des Regelstrafrahmens entgegenständen, lägen nicht vor (UA S. 6). Diese Auffassung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Zwar hat die Strafkammer nicht verkannt, dass das Vorliegen eines Regelbeispiels nicht zwangsläufig zur Annahme eines besonders schweren Falles führt, sondern nur eine entsprechende widerlegbare Vermutung begründet (BGH, Beschl. vom 10. Januar 1978 – 2 StR 716/77). Sie hat jedoch nicht berücksichtigt, dass dann, wenn Umstände vorhanden sind, die geeignet sein können, einen besonders schweren Fall zu verneinen, eine umfassende Abwägung aller wesentlichen tat- und täterbezogenen Umstände erforderlich ist (BGH, Urteile vom 2. Dezember 1981 – 2 StR 542/81; vom 7. Februar 1982 – 2 StR 712/81).

Im vorliegenden Fall ist festgestellt, dass der Angeklagte infolge seiner Heroinabhängigkeit in seiner Schuldfähigkeit erheblich beeinträchtigt war. Strafmildernd ist weiter gewertet worden, dass der Vater des Angeklagten während der Revolution im Iran getötet wurde und dass er selbst nicht in seine Heimat zurückkehren kann; diese Lage habe wahrscheinlich dazu beigetragen, dass der Angeklagte süchtig geworden ist. Der Angeklagte ist nicht vorbestraft.

Diese strafmildernden Umstände hatte das Gericht bereits im Rahmen der Gesamtwürdigung berücksichtigen müssen, ob ein besonders schwerer Fall des Besitzes vorliegt (BGH, Beschlüsse vom 20. März 1981 – 2 StR 107/81; vom 23. Dezember 1981 – 2 StR 694/81). Andererseits ist bei der straferschwerenden Wertung der Gefahrlichkeit von Heroin wohl nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Angeklagte das Rauschgift nach den Feststellungen nur zum Eigenverbrauch besessen und keine Abgabe an andere geplant, also nur sich selbst gefährdet hat.

Nach allem ist der Strafausspruch aufzuheben; die Einziehungsanordnung wird hiervon nicht berührt.

4. Zur Frage der Strafaussetzung zur Bewährung weist der Senat darauf hin, dass diese bei Strafen zwischen einem Jahr und zwei Jahren nicht nur dann in Betracht kommt, wenn Umstände vorliegen, die der Tat Ausnahmecharakter verleihen und dem Fall „den Stempel des Außergewöhnlichen aufdrücken“; § 56 Abs. 2 StGB kann vielmehr auch dann angewendet werden, wenn Umstände, die bei einer Einzelbewertung nur einfache, durchschnittliche Zumessungsgründe waren, durch ihr Zusammentreffen ein solches Gewicht erlangen, dass ihnen die Bedeutung besonderer Umstände im Sinne jener Vorschrift zukommt (BGH, Urteile vom 6. April 1982 – 4 StR 666/81; vom 6. Oktober 1982 – 2 StR 485/82).