Aufhebung der Betäubungsmittel-Einzelstrafe: fehlende Prüfung des besonders schweren Falles (§11 Abs.4 Nr.5 BetmG)

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Elektriker Michael ██████████ aus R[REDACTED] geboren am █████████████████ 1958 in [REDACTED], zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Dezember 1981, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, Theune, Niemöller, Zschockelt als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. [REDACTED] in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof [REDACTED] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt [REDACTED] aus [REDACTED] als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26. März 1981, soweit es den Angeklagten ██████████ betrifft, a) im Ausspruch über die wegen der Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz verhängte Einzelstrafe, b) im Gesamtstrafenausspruch jeweils mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer (Jugendkammer) des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln und wegen räuberischer Erpressung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt.

Diese Entscheidung greift die Staatsanwaltschaft mit ihrer Revision an. Sie beanstandet mit der Sachrüge lediglich die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts. Damit hat sie nur teilweise Erfolg.

I. Entgegen der Behauptung der Revision wird die Annahme verminderter Schuldfähigkeit des Angeklagten im Sinne von § 21 StGB von den Feststellungen des angefochtenen Urteils getragen. Der Angeklagte war zur Tatzeit bereits seit zwei bis drei Jahren heroinabhängig und spätestens bei Beginn des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln hochgradig heroinabhängig. Er benötigte schließlich drei bis vier Spritzen täglich, stand unter dem ständigen Druck, sich das Rauschmittel zu verschaffen, um die äußerst unangenehmen Entzugserscheinungen zu vermeiden. Bei seiner Festnahme befand er sich bedingt durch Entzugserscheinungen in einem derart schlechten körperlichen Zustand, dass er sofort ärztlich behandelt werden musste (UA S. 2, 8, 10). Wenn das Landgericht bei diesem Sachverhalt unter Hinweis auf seine in zahlreichen Verfahren gegen Heroinabhängige gewonnene Sachkunde eine erhebliche Verminderung des Hemmungsvermögens beim Angeklagten feststellt, so ist das aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Beschluss vom 6. April 1979 – 2 StR 29/79).

II. Die Revision bemängelt aber zu Recht, dass die Strafkammer bei der Bemessung der Strafe wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln den Strafrahmen des § 11 Abs. 1 BetMG zugrunde gelegt hat, ohne sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob ein besonders schwerer Fall im Sinne des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetMG vorliegt. Nach den Urteilsfeststellungen verkaufte und übergab der Angeklagte achtmal jeweils vier Gramm „Heroin“ an Dritte. Es wertet diese Tat rechtsfehlerfrei als fortgesetztes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln. Danach hat der Angeklagte insgesamt 32 Gramm „Heroin“ an Dritte verkauft und abgegeben. Auch wenn man mangels konkreter Feststellungen über die Qualität des „Heroins“ davon ausgehen muss, dass es sich dabei lediglich um ein Heroingemisch mit niedrigem Heroinanteil zwischen 8 % und 10 % gehandelt haben kann, dann hat der Angeklagte insgesamt doch ein Heroingemisch verkauft und abgegeben, in dem sich 2,5 bis 3 Gramm reines Heroin befanden.

Diese durch eine fortgesetzte Handlung verkaufte und abgegebene nicht geringe Gesamtmenge hätte das Gericht bei der Erörterung des besonders schweren Falles im Sinne von § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetMG berücksichtigen und damit das Vorliegen eines Regelbeispiels nach dieser Vorschrift feststellen müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. März 1980 – 3 StR 56/80; Urteil vom 25. August 1976 – 2 StR 303/76). Auf diesem Versäumnis kann das angefochtene Urteil auch beruhen. Zwar führt das Vorliegen eines Regelbeispiels nicht zwangsläufig zur Bejahung eines besonders schweren Falles, sondern begründet nur eine entsprechende widerlegbare Vermutung (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 1978 – 2 StR 716/77). Im vorliegenden Fall sind auch Umstände vorhanden – so vor allem die Verminderung der Schuldfähigkeit des Angeklagten –, die geeignet sein könnten, die Verneinung eines besonders schweren Falles zu rechtfertigen. Denn der in seiner Schuldfähigkeit erheblich beeinträchtigte Angeklagte handelt mit Heroin, um sich Mittel zur Befriedigung seiner Sucht zu verschaffen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. März 1977 – 3 StR 70/77).

Darauf hat es das Landgericht aber bei der Bewertung der Tat erkennbar nicht abgestellt. Es fehlt eine zusammenfassende Abwägung aller wesentlichen tat- und täterbezogenen Umstände (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 1981 – 2 StR 107/81). Außerdem hat es die verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten bei der Bestimmung des Strafrahmens gemäß § 49 StGB berücksichtigt (UA S. 10). Dies wäre aber unzulässig, wenn es bereits mit Rücksicht auf die verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten trotz des Vorliegens eines Regelbeispiels im Sinne von § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetMG einen besonders schweren Fall verneint und deshalb den Strafrahmen des § 11 Abs. 1 BetMG zugrunde gelegt haben sollte. Es hätte dann diesen Strafrahmen nicht noch einmal aus dem gleichen Grunde gemäß §§ 21, 49 StGB verringern dürfen.

III. Mit der Aufhebung der wegen der Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz verhängten Einzelstrafe entfällt auch die Grundlage für die Gesamtstrafe.

Die wegen (schwerer) räuberischer Erpressung verhängte Einzelstrafe ist nicht zu beanstanden, es kann auch ausgeschlossen werden, dass sie von der aufgehobenen Einzelstrafe beeinflusst worden ist.