Rückverweisung wegen fehlerhafter Bewertung eines besonders schweren Falls beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 355/76

in der Strafsache gegen Djavad ██, aus ██, geboren am ██ 1942 in ██, wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. August 1976, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Mösle, Dr. Woesner, Herdegen als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizhauptsekretärin ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 13. Februar 1976 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Steuerhehlerei zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

1. Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben.

a) Die Revision meint, die Strafkammer habe einen besonders schweren Fall im Sinne des § 11 Abs. 4 Nr. 5 Betäubungsmittelgesetzes (BetmG) deshalb zu Unrecht verneint, weil der Angeklagte als Mittäter des „Ali“ sich dessen Besitz am Haschisch zurechnen lassen müsse.

Indessen ist nach den rechtlich unangreifbaren Feststellungen (UA S. 16 bis 18) davon auszugehen, dass der Angeklagte dem Verkäufer „Ali“ als Vermittler für den angeblichen Käufer █████ gegenübertrat; allenfalls mit diesem, nicht aber mit „Ali“ machte er gemeinsame Sache.

Der Angeklagte selbst hatte zu keinem Zeitpunkt Besitz an dem Rauschgift; es fehlte am bewussten tatsächlichen Innehaben oder tatsächlichen Herrschaftsverhältnis (vgl. BGHSt 25, 385).

b) Das Verhalten des Angeklagten könnte aber als ein sog. unbenannter besonders schwerer Fall im Sinne des § 11 Abs. 4 Satz 1 BetmG anzusehen sein. 47 kg Haschisch (UA S. 10) sind eine ungewöhnlich große Menge Rauschgift; damit wird die „nicht geringe Menge“ ganz erheblich überschritten. Es wäre deshalb nicht rechtsfehlerhaft, wenn der Tatrichter hier einen besonders schweren Fall annimmt, auch wenn keines der Regelbeispiele vorliegt, bei denen die „nicht geringe Menge“ Voraussetzung der Strafschärfung ist (Besitz, Abgabe oder Einfuhr, § 11 Abs. 4 Nr. 5 und 6 a BetmG). Der Angeklagte wusste, dass er etwa 45 kg Haschisch vermittelte, er kannte auch den Verkaufswert von etwa 72.000 DM (UA S. 8); u. a. durch die Aussicht auf einen Gewinn von 3.000 DM ließ er sich bestimmen, weiter an der Abwicklung des Geschäfts mitzuwirken (UA S. 10). Diese bedeutende – wenn auch nur einmalige – Förderung des Rauschgifthandels könnte daher als besonders schwerer Fall gewürdigt werden.

Das Landgericht hält allerdings einen besonders schweren Fall selbst dann nicht für gegeben, wenn aus Rechtsgründen Mitbesitz des Angeklagten am Haschisch und damit die Voraussetzung des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetmG anzunehmen wäre, weil die besondere Fallgestaltung ein Abweichen von der Regelbeurteilung gebiete (UA S. 18, 19). Die hierzu angestellten Erwägungen sind jedoch zumindest lückenhaft. Dass der Angeklagte ein Geschäft für einen Vertrauensmann der Polizei anknüpfte und dass dieser mit [REDACTED] möglicherweise zusammenarbeitete, nahm der Tat zwar objektiv ihre Gefährlichkeit. Das aber wusste der Angeklagte nicht, und in subjektiver Hinsicht steht dem Motiv der falsch verstandenen Hilfsbereitschaft die Kenntnis des Angeklagten von der großen Menge des Rauschgifts gegenüber, das auch nach seiner Vorstellung für sehr viele Konsumenten bestimmt sein musste. Bei der Anknüpfung der Verbindung

kannte er zwar das Gewicht noch nicht – wie die Strafkammer hervorhebt –, er erfuhr es aber gleich darauf (UA S. 8). Bei dieser Sachlage begegnet die abschließende Wertung des Landgerichts, der Angeklagte sei „nicht als der gefährliche Rauschgifthändler einzustufen ..., der skrupellos die Gesundheit zahlloser Anderer gefährdet, nur um selbst schnell viel Geld zu verdienen“ (UA S. 19) zumindest erheblichen Zweifeln.

2. Auch die Erwägungen, die zur Strafaussetzung geführt haben, halten schon für sich betrachtet rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Welche Anforderungen rechtlich an die besonderen Umstände in der Tat und in der Persönlichkeit des Täters gestellt werden müssen, ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weitgehend geklärt (zusammenfassend BGH NJW 1976, 1413 Nr. 20). Das hiernach maßgebliche pflichtgemäße Ermessen des Tatrichters unterliegt jedoch rechtlicher Nachprüfung daraufhin, ob die für das Ergebnis angeführten Gründe als vertretbar anzusehen sind (BGH aaO).

Hier erscheint schon zweifelhaft, ob zugunsten des Angeklagten die Erwägung anzuerkennen ist, dass bei ihm eine „Minderbewertung der eigenen Pflichten gegenüber Staat und Gesellschaft“ (UA S. 25) entstanden ist. Der geringe Beitrag zu dem Geschäft und das zunächst – fehlende Eigeninteresse sind Umstände, die für die Strafzumessung eine Rolle spielen und dort auch berücksichtigt worden sind; als besondere Umstände in der Tat können sie nicht angesehen werden.

b) Die Strafkammer hat nicht geprüft, ob die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung gebot. Bei der rechtstreuen Bevölkerung könnte es auch bei Kenntnis der Umstände des Falles auf Unverständnis stoßen, wenn die Freiheitsstrafe von zwei Jahren wegen Handeltreibens mit der sehr großen Menge von etwa 45 kg Haschisch mit einem Verkaufswert von 72.000 DM nicht vollstreckt würde.

3. Hiernach ist – entsprechend dem Antrag der Bundesanwaltschaft – die Sache zur erneuten Erörterung des Strafausspruchs und gegebenenfalls auch der Strafaussetzung zurückzuverweisen. Die Einziehungsanordnung bleibt bestehen.