Revision: Handeltreiben vs. Vermittlung bei Heroinverkauf – Änderung der Schuldsprüche

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 526/78

in der Strafsache gegen

1. den Emaillierer Rudolf Matthias J ███ aus [REDACTED], dort geboren am ██████████ 1952,

2. die Hausfrau Hannelore S ██ geb. [REDACTED] aus [REDACTED], dort geboren am ██████████ 1950,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 31. Januar 1979, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mees, Dr. Müller, Dr. Meyer, B. Maier als beisitzende Richter,

Richter am Kammergericht Dr. █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Hanau vom 19. April 1978

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass a) die Angeklagte ███ wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, § 52 StGB),

b) der Angeklagte ███████████ wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, §§ 27, 52 StGB) verurteilt werden,

2. im Ausspruch über die gegen diese Angeklagten verhängten Strafen und Maßnahmen mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die den Angeklagten ███████ betreffende Revision wird im Übrigen verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagte ██████ wegen eines Vergehens nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, den Angeklagten ███ wegen Beihilfe zu dieser Tat verurteilt.

Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer auf Verletzung sachlichen Rechts gestützten, vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision dagegen, dass die Jugendkammer die beiden Angeklagten nicht wegen Handeltreibens (mit Betäubungsmitteln) bestraft hat.

1. Das die Angeklagte ███ betreffende Rechtsmittel ist in vollem Umfang begründet. Nach den Urteilsfeststellungen hat sie den Tatbestand des § 11 Abs. 1 Nr. 1 BtMG in der Begehungsform des Handeltreibens erfüllt. Sie fuhr, um für einen Kunden des ihr bekannten ███ eine Unze Heroin zu beschaffen, nach Ho[REDACTED], verhandelte dort mit dem früheren

Mitangeklagten Gi[REDACTED] über die Lieferung einer solchen Menge, führte ihn und dessen Begleiter ██ zur Wohnung des ███, begab sich mit ihnen dann zu einer Autobahnraststätte und bot dort dem Kaufinteressenten das Heroin an; nach erzielter Einigung über den Preis legte sie das Heroin zwischen ihren Platz und den des Käufers. Diese Tätigkeiten gehen über ein bloßes Herstellen von Kontakten zwischen Lieferant und Bezieher, wie es für den Tatbestand des § 11 Abs. 1 Nr. 8 BtMG ausreicht, erheblich hinaus. Sie waren unmittelbar auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtet. Die Vertragsverhandlungen wurden weitgehend von der Angeklagten geführt. Da sie erwartete, als Vermittlungsprovision 2 bis 3 g Heroin zu erhalten, handelte sie eigensüchtig, auch wenn sie dieses Heroin ihrem damals drogenabhängigen Ehemann geben wollte.

2. An ihrem Handeltreiben war der Angeklagte ██ beteiligt. Er nahm sie in Kenntnis ihres Vorhabens in seinem PKW nach Ho[REDACTED] mit. Später fuhr er sie sowie die Mitangeklagten ██████████ und Mi[REDACTED] zur Wohnung des ██████ und von dort zu der Autobahnraststätte. Da er sich hierzu aus reiner Gefälligkeit bereit fand, liegt bei ihm aber schon mangels Gewinnabsicht keine Täterschaft vor. Seine Handlungen stellen lediglich Gehilfentätigkeiten dar. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, der Angeklagte hätte wegen Täterschaft verurteilt werden müssen, greift sie in unbeachtlicher Weise die dem Tatrichter obliegende Beweiswürdigung an.

3. Beide Angeklagte haben sich jedoch ferner des Erwerbs und Besitzes von Betäubungsmitteln schuldig gemacht. Der Angeklagte ████ kaufte von Gi[REDACTED] zum Eigenverbrauch 2 g, die Angeklagte ██████ Heroin, das für ihren

Ehemann bestimmt war. Gegenüber dem Erwerb tritt der Besitz indes zurück; denn § 11 Abs. 1 Nr. 4 BtMG enthält lediglich einen Auffangtatbestand, mit dem Schwierigkeiten begegnet werden soll, die sich für den Nachweis eines illegalen Erwerbs ergeben können (BGHSt 25, 385). Jede der hier festgestellten Erwerbshandlungen bildet mit der jeweiligen anderen Tat der Angeklagten eine natürliche Handlungseinheit.

4. Der Senat hat die beiden Schuldsprüche in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst geändert. § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen, da sich die beiden Angeklagten gegen die abweichende rechtliche Beurteilung auch nach einem entsprechenden Hinweis nicht mit Erfolg hätten verteidigen können.

Die Änderung der Schuldsprüche hat die Aufhebung der gegen die beiden Angeklagten ergangenen Rechtsfolgenaussprüche zur Folge.

Für die neue Verhandlung wird auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 10. Januar 1978 – 2 StR 716/77 – verwiesen. Wie in diesem ausgeführt ist, kann auch beim Fehlen eines Regelbeispiels ein besonders schwerer Fall nach § 11 Abs. 4 Satz 1 BtMG gegeben sein. Die Bejahung eines solchen setzt aber jedenfalls dann eine zusammenfassende Abwägung aller tat- oder täterbezogenen Umstände voraus, wenn eine Reihe gewichtiger Strafmilderungsgründe Unrecht und Schuld gemindert erscheinen lässt. Weiter wird zu beachten sein, dass bei einem Gehilfen von dem Strafrahmen des § 11 Abs. 4 BtMG nur dann ausgegangen werden darf, wenn seine Beihilfehandlung – unter Mitberücksichtigung der von ihm unterstützten Haupttat – als besonders schwer zu bewerten ist. Es genügt nicht, dass sich die Haupttat als ein besonders schwerer Fall erweist (BGH, Urteil vom 18. Oktober 1978 – 2 StR 374/78 –). Denn der Absatz 4 des § 11 BtMG enthält keinen selbständigen Qualifikationstatbestand, sondern nur Strafzumessungsregeln (vgl. BGHSt 23, 254, 256). Demgemäß müssen seine Voraussetzungen für jeden Tatbeteiligten gesondert geprüft werden. Ferner weist der Senat darauf hin, dass das Urteil auch zu der Einziehungsentscheidung Feststellungen enthalten muss, die eine Prüfung ihrer Zulässigkeit ermöglichen. Einer Einziehungsanordnung bedarf es allerdings nicht, soweit der Eigentümer auf die Rückgabe der beschlagnahmten Sachen verzichtet hat (vgl. hierzu Bd. II Bl. 225 d.A.).