Aufhebung des Strafausspruchs: unzureichende Prüfung des besonders schweren Falls (§ 11 BtMG a.F.)

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 712/81 3-2 AL

in der Strafsache gegen

den Maschinenarbeiter Mohamed ██, in der Bundesrepublik Deutschland ohne festen Wohnsitz, geboren am █ 1955 in ███ (Syrien), zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Februar 1982, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meisl,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Theune, Gollwitzer

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ████ in der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. █████████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██ aus █████ als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 6. Juli 1981

a) im Schuldspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte wegen unerlaubten

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln verurteilt ist,

b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

1. Das Landgericht hat den Angeklagten „wegen Handeltreibens mit und Besitzes von Betäubungsmitteln“ zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und sichergestelltes Heroin eingezogen. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision. Er beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

2. Soweit sich das Rechtsmittel gegen den Schuldspruch richtet, ist es im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Der Schuldspruch ist lediglich zu berichtigen. Der Erwerb von Heroin zum Zwecke des Eigenverbrauchs (UA S. 10) ist rechtlich nur als unerlaubter Erwerb von Betäubungsmitteln im Sinne von § 11 Abs. 1 BtMG a.F. zu bewerten (vgl. BGH, Urteile vom 15. Dezember 1976 – 2 StR 579/76 und 18. März 1981 – 3 StR 68/81).

3. Der Strafausspruch ist jedoch aufzuheben, da die Begründung für das Vorliegen eines besonders schweren Falles nach § 11 Abs. 4 BtMG a.F. rechtlicher Überprüfung nicht standhält.

Das Landgericht begründet die Annahme eines besonders schweren Falles damit, dass der Angeklagte gewerbsmäßig gehandelt, Betäubungsmittel in nicht geringer Menge (12,25 g Heroinzubereitung) im Zuge des Handeltreibens abgegeben und schließlich versprochen habe, 40 g Heroinzubereitung zu liefern. Es prüft dabei nicht, ob trotz Bejahung der Regelbeispiele der für den besonders schweren Fall vorgesehene Strafrahmen im vorliegenden Falle unangemessen ist. Eine solche Prüfung hätte hier aber vorgenommen werden müssen. Das Vorliegen eines Regelbeispiels führt nämlich nicht zwangsläufig zur Annahme eines besonders schweren Falles, sondern begründet nur eine entsprechende widerlegbare Vermutung (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 1978 – 2 StR 716/77). Sind Umstände vorhanden, die geeignet sein können, einen besonders schweren Fall zu verneinen, so ist eine umfassende Abwägung aller wesentlichen tat- und täterbezogenen Umstände erforderlich (BGH, Urteil vom 2. Dezember 1981 – 2 StR 542/81).

Im vorliegenden Falle ist nicht auszuschließen, dass der Angeklagte in seiner Schuldfähigkeit erheblich beeinträchtigt war. Das Landgericht berücksichtigt bei der Strafzumessung auch zu seinen Gunsten, „dass es sich bei ihm um einen sogenannten Konsumentendealer handelte, der zumindest auch durch seine Sucht dazu getrieben wurde, Heroin zu verkaufen“, und dass die Sucht „letztlich auf die Auswirkungen des Kriegseinsatzes auf seine besonders ängstliche Persönlichkeitsstruktur zurückgeht“.

Strafmildernd bewertet es weiter, „dass er erst auf Veranlassung der Polizei den Entschluss gefasst hat, ein Geschäft über 40 g Heroin abzuschließen. Denn dieses Geschäft ging bei weitem über den Rahmen hinaus, in dem der Angeklagte bisher auf der Betäubungsmittelszene aufgetreten war, und überstieg auch insoweit seine Möglichkeiten, als er eine Heroinmenge zu liefern versprach, die er selbst nicht hatte und im Ergebnis auch nicht zu besorgen imstande war“ (UA S. 27). Diese strafmildernden Umstände hätte das Gericht bereits im Rahmen der Gesamtwürdigung bei der Erörterung der Frage berücksichtigen müssen, ob ein besonders schwerer Fall des Handeltreibens vorliegt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 23. März 1977 – 3 StR 70/77; 20. März 1981 – 2 StR 107/81; 25. November 1981 – 2 StR 685/81 und 23. Dezember 1981 – 2 StR 694/81). Nach allem ist der Strafausspruch auf-

zuheben; die Einziehungsanordnung wird hierdurch nicht berührt.