Revision: Einfuhrumsatzsteuer bei Heroinschmuggel; Strafausspruch aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

2 StR 408/81 in der Strafsache gegen den Bauern Sabri C. aus [REDACTED], geboren am [REDACTED] 1959 in [REDACTED]/Türkei, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Oktober 1981 gemäß § 154a Abs. 2, § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten Sabri C. gegen das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 21. November 1980 wird 1. die Verfolgung auf die Vergehen der Steuerhehlerei, soweit diese an die Hinterziehung der Einfuhrumsatzsteuer anknüpft, sowie des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln beschränkt; 2. das genannte Urteil, soweit es den Angeklagten Sabri C. betrifft, im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer (Jugendkammer) des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten C. wegen „gemeinschaftlichen Handeltreibens mit Heroin in Tateinheit mit gemeinschaftlicher Steuerhehlerei“ zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

A. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 StPO).

B. Die Sachrüge ist zum Schuldspruch unbegründet, führt jedoch zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte in Gewinnabsicht am 3. März 1980 beim Verkauf von ca. 100 g 9,9 %igem Heroin mitgewirkt, das ein Mittäter zuvor in einer Gastwirtschaft in Darmstadt erhalten hatte. Der Angeklagte hatte den Mittäter unter Mitführung eines geladenen Trommelrevolvers zunächst beim Verstecken des Heroins begleitet und später bei den Übergabeverhandlungen mit einem (vermeintlichen) Aufkäufer am Versteckort abgesichert, dem Scheinaufkäufer für den Fall abredewidrigen Verhaltens den Waffengebrauch angedroht und das Heroin ausgegraben. Dieses Verhalten hat die Strafkammer als in Mittäterschaft begangenes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln im Sinne des § 11 Abs. 1 BtMG gewertet.

Nach den weiteren Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte auch gewusst, dass das Heroin illegal und unter Hinterziehung der Eingangsabgabe in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland eingeführt worden war. Die Strafkammer hat ihn deswegen zusätzlich der – in Tateinheit mit dem Handeltreiben begangenen – Steuerhehlerei schuldig gesprochen. Da § 374 in Verbindung mit § 370 AO die schwerere Strafe androht (Obergrenze fünf Jahre Freiheitsstrafe gegenüber der Obergrenze von drei Jahren Freiheitsstrafe in § 11 Abs. 1 BtMG), ist das Gericht vom Strafrahmen dieser Vorschrift ausgegangen und hat unter Anführung von Tatumständen, die sich ausschließlich auf das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln beziehen, auf die erweiterte Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten erkannt.

I. Der Schuldspruch ist nicht zu beanstanden.

Hinsichtlich der Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in der Antragsschrift vom 17. Juli 1981.

Auch die Verurteilung wegen Steuerhehlerei lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Auf der Grundlage der Feststellung, dass das Heroin nur aus dem Ausland illegal in das Bundesgebiet verbracht worden sein kann, ist die weitere Annahme gerechtfertigt, dass dabei Eingangsabgaben hinterzogen wurden.

1. Das trifft jedenfalls für die Einfuhrumsatzsteuer zu.

a) „Die Einfuhr von Gegenständen in das Zollgebiet“ gehört zu den „Umsätzen“, die gem. § 1 Abs. 1 Nr. 4 UStG 1980 (= § 1 Abs. 1 Nr. 3 UStG 1973) der – mit der erwähnten Sonderbezeichnung versehenen – Umsatzsteuer unterliegen. Eine dem § 5 UStG vergleichbare Ausnahmevorschrift, die die Entstehung der Steuerschuld bei (unerlaubter) Einfuhr von Heroin hindern würde, gibt und gab es nicht. Die Steuerschuld ist in dem Zeitpunkt fällig geworden, in dem das Heroin bei der Einfuhr der zollamtlichen Überwachung vorenthalten wurde (§ 21 Abs. 2 UStG in Verbindung mit § 57 Abs. 2, 3, § 1 Abs. 2 Satz 1 ZG).

b) Bedenken ergeben sich nicht daraus, dass einerseits mit der Einfuhrumsatzsteuer die eingeführte Ware hinsichtlich der steuerlichen Belastung der im Inland erzeugten Ware gleichgestellt werden soll, andererseits aber Heroin in der Bundesrepublik Deutschland grundsätzlich nicht verkehrsfähig ist und deshalb keinen legalen Markt hat. Ob die Erhebung dieser Steuer im konkreten Einzelfall ihrem eigentlichen Zweck entspricht, ist nach dem Willen des Gesetzes unerheblich. So wurde die frühere Bezeichnung „Umsatzausgleichssteuer“ eben deswegen geändert, um dem irrigen Eindruck entgegenzuwirken, sie sei nur dort zu erheben, wo es etwas auszugleichen gibt (Bail/Schädel/Hutter, Kommentar zum Zollrecht, E Anm. 20, I/1 Anm. 4; Eckhardt/Weiß, Umsatzsteuergesetz § 1 Abs. 1 Nr. 3 Anm. 13; Hartmann/Metzenmacher, Umsatzsteuergesetz, E § 1 Abs. 1 Nr. 3 Anm. 38).

c) Die Vorschriften, die die unerlaubte Einfuhr von Heroin zum steuerbaren Tatbestand erklären, sind nationales Recht und werden nicht vom Recht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft berührt. Denn die Einfuhrumsatzsteuer soll eine inländische Abgabe ausgleichen. Mit dieser Zweckbestimmung ist sie, obwohl Eingangsabgabe, weder Zoll noch zollgleiche Abgabe, vielmehr eine innere Abgabe. Sie unterliegt der Steuerhoheit der Bundesrepublik Deutschland, nicht derjenigen der EWG; vom EWG-Recht her ist sie nur durch das Diskriminierungsverbot des Artikels 95 EWGV beschränkt (Schwarz/Wockenfoth/Rahn, Anm. 27 g, 33, 34 zu § 1 ZG; Eckhardt/Weiß aaO Anm. 9, 13). Daran ändert es nichts, dass nach § 21 Abs. 2 UStG für die Einfuhrumsatzsteuer die Vorschriften für Zölle sinngemäß anzuwenden sind. Diese Verknüpfung wurde aus Zweckmäßigkeitsgründen geschaffen, um die gemeinsame Erhebung von Zoll und Einfuhrumsatzsteuer zu ermöglichen (Bail/Schädel/Hutter, aaO I/21 Anm. 7; Flick in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, Umsatzsteuergesetz § 21 Anm. 4, 18).

Entsprechendes muss für § 11 Abs. 1 Satz 1 UStG gelten. Diese Vorschrift bestimmt, dass der Umsatz bei der Einfuhr nach dem Wert des eingeführten Gegenstandes nach den jeweiligen Vorschriften über den Zollwert und seine Feststellung bemessen wird. Mit ihr soll im Hinblick auf die Vielzahl der Fälle, in denen Zoll und Einfuhrumsatzsteuer zu erheben ist, erreicht werden, dass Importeur und Zollbehörde von derselben Besteuerungsgrundlage ausgehen können (Flick aaO § 11 Anm. 14). Das besagt aber nichts darüber, ob Einfuhrumsatzsteuerschuld entsteht. Sie entsteht z. B. auch bei der Einfuhr bestimmter Waren (in die Bundesrepublik Deutschland), für die der gemeinsame Zolltarif keinen Zollsatz vorsieht. In diesen Fällen ist der Wert der Ware nur wegen der Einfuhrumsatzsteuer zu ermitteln. Gleichwohl lassen sich hierbei die für die Wertberechnung maßgeblichen Kriterien der Vorschriften über den Zollwert und seine Feststellung anwenden. Das trifft auch für Fälle der hier erörterten Art zu.

Mit diesem Ergebnis stimmt es überein, dass sich das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 5. Februar 1981 in der Rechtssache 50/80 (NStZ 1981, 185) auf die Prüfung der Zulässigkeit der Zollerhebung nach dem Gemeinsamen Zolltarif beschränkt und sich nicht mit der (nationalen) Einfuhrumsatzsteuer befasst.

d) Zu prüfen ist allerdings, ob die Grundsätze, die der Europäische Gerichtshof in dem genannten Urteil zur Auslegung des Gemeinsamen Zolltarifs aufgestellt hat, auch für die Erhebung der Einfuhrumsatzsteuer Bedeutung haben und insoweit zum selben Ergebnis führen können. Nach dieser Entscheidung ist „seit Einführung des gemeinsamen Zolltarifs ... ein Mitgliedstaat nicht mehr befugt, Zölle auf eingeschmuggelte und nach ihrer Entdeckung vernichtete Betäubungsmittel zu erheben.“ Der Gerichtshof hat dies damit begründet, dass in allen Mitgliedstaaten Einfuhr und Vertrieb des anerkannt schädlichen Heroins mit Ausnahme eines streng überwachten Handels zu pharmazeutischen und medizinischen Zwecken verboten sei; deshalb könne sich die Einteilung des Gemeinsamen Zolltarifs auch hinsichtlich der von ihr erfassten Erzeugnisse „nur auf die Einfuhr zu einer erlaubten Verwendung beziehen. Denn ein Wertzoll kann nicht auf Waren erhoben werden, die nach ihrer Natur in keinem Mitgliedstaat in Verkehr gebracht werden dürfen, sondern von den zuständigen Behörden nach ihrer Entdeckung zu beschlagnahmen und aus dem Verkehr zu ziehen sind.“

Für die Einfuhrumsatzsteuer bedeutet dies folgendes: Ob ein Betäubungsmittel in den Wirtschaftskreislauf aufgenommen werden kann, hängt von der nationalen Gesetzgebung im Bereich des Betäubungsmittelrechts ab. Selbst Heroin ist, was auch in den Gründen des EuGH-Urteils zum Ausdruck kommt, nicht als Nur-Schadstoff anzusehen, der unter keinen Umständen wirtschaftlich sinnvoll verwendbar ist. Das zeigen unter anderem die vom „International Narcotics Control Board“ der Vereinten Nationen herausgegebenen „Statistics of Narcotic Drugs for 1979“. Danach sind in jenem Jahr von dem Betäubungsmittel Heroin

— in Großbritannien 124 kg und in Frankreich 19 kg hergestellt (manufactured), — in Großbritannien (bei seit 1971 steigender Tendenz) 96 kg, in Belgien 1 kg und in Finnland 4 kg verbraucht (consumed) und — in Frankreich 14 kg (in den Vorjahren teils 8, teils 14 kg) durch Umwandlung (Conversion) in Nalorphin verarbeitet worden.

Unter diesen Umständen ist es selbst bei Heroin nicht undenkbar, dass im Falle seiner Beschlagnahme eine Genehmigung für eine Verwendung zu pharmazeutischen, wissenschaftlichen oder im öffentlichen Interesse liegenden Zwecken erteilt wird. Die gesetzliche Möglichkeit eröffnet für die Bundesrepublik Deutschland § 3 des geltenden Betäubungsmittelgesetzes, ab 1. Januar 1982 (nur für wissenschaftliche oder andere im öffentlichen Interesse liegende Zwecke) § 3 Abs. 2 des dann in Kraft tretenden Betäubungsmittelgesetzes vom 28. Juli 1981 (BGBl. I S. 681).

Dass die Frage, ob „Betäubungsmittel“ im Falle ihrer Entdeckung vernichtet werden müssen, im Hinblick auf die in allen Ländern in großen Mengen verarbeiteten Stoffe wie Opium und Morphin – in der Bundesrepublik Deutschland wurden ausweislich der erwähnten „Statistics“ 1979 60.251 kg Opium verarbeitet und 5.728 kg Morphin hergestellt – kaum zu beantworten wäre, sei in diesem Zusammenhang der Vollständigkeit halber erwähnt.

Hängt somit die Möglichkeit der unschädlichen Verwendung eines Betäubungsmittels letztlich von der nationalen Gesetzgebung ab, so ergibt sich die Antwort auf die Frage, welche Wirkung das Einfuhr- und Verkehrsverbot des § 11 Abs. 1 BtMG auf die durch innerstaatliche Gesetze begründeten Steuertatbestände hat, aus § 40 AO. Nach dieser Vorschrift ist es für die Besteuerung unerheblich, ob ein Verhalten, das den Tatbestand eines Steuergesetzes ganz oder zum Teil erfüllt, gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstößt (vgl. hierzu Kühn/Kutter, Abgabenordnung, § 40 AO Anm. 1, 2; Offerhaus in Hüschmann/Hepp/Spitaler, § 40 AO Anm. 5 bis 7).

Unter diesen Umständen kann der vom Europäischen Gerichtshof für die Zollerhebung nach dem Gemeinsamen Zolltarif aufgestellte Grundsatz nicht mit der Wirkung auf die Einfuhrumsatzsteuer übertragen werden, dass bei der Einfuhr von Heroin eine Steuerschuld nicht entstünde. Vielmehr ist nach dem Grundsatz des § 40 AO davon auszugehen, dass der Steuertatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 4 UStG auch die unerlaubte Einfuhr von Heroin erfasst – ebenso wie der nachfolgende Weiterverkauf im Inland je nach Sachlage einen steuerbaren Umsatz darstellen kann.

e) Aus dem Erlass des Bundesministers der Finanzen vom 20. März 1981 – III Z 1490 – 4/81 ergibt sich insoweit ebenfalls nichts anderes. Zwar erstreckt er den vom Europäischen Gerichtshof aaO aufgestellten Grundsatz, dass „auf eingeschmuggelte und nach ihrer Entdeckung vernichtete Betäubungsmittel keine Zölle erhoben werden“ dürfen, auch auf die Einfuhrumsatzsteuer. Diese Einbeziehung erfolgte aber ersichtlich nur aus Zweckmäßigkeitsgründen im Hinblick auf die gem. § 21 Abs. 2 UStG weitgehend einheitliche Verfahrensregelung für die Erhebung von Zoll und Einfuhrumsatzsteuer. Im Übrigen kann der Erlass, eine Verwaltungsanordnung, nicht gesetzlich festgelegte steuerbare Tatbestände einschränken oder beseitigen. Er kann somit nichts daran ändern, dass die Einfuhrumsatzsteuerschuld beim Einschmuggeln des Heroins entstanden ist und im Zeitpunkt der vom Angeklagten geleisteten Absatzhilfe noch bestanden hat. Der Erlass setzt denn auch ausdrücklich voraus, dass in den angesprochenen Fällen Einfuhrumsatzsteuer geschuldet ist, und bestimmt nur, dass sie je nach Sachlage nicht erhoben werden darf bzw. erstattet oder erlassen werden muss (vgl. auch Olbertz, ZfZ 1981, 110 zum EuGH-Urteil).

Damit rechtfertigen die Urteilsfeststellungen über den vom Angeklagten geleisteten Tatbeitrag und sein Wissen um die vorausgegangene Abgabenhinterziehung den Schuldspruch wegen vollendeter Steuerhehlerei. Dass das Einfuhrverbot des § 11 Abs. 1 BtMG auch dieser strafrechtlichen Beurteilung nicht entgegensteht, ergibt sich aus § 370 Abs. 5 AO.

2. Es ist nach den Urteilsausführungen nicht auszuschließen und deshalb zugunsten des Angeklagten anzunehmen, dass die Strafkammer in Übereinstimmung mit der bisherigen ständigen Rechtsprechung und der in der Literatur vertretenen Auffassung mit der (nach der Kenntnis des Angeklagten hinterzogenen) „Eingangsabgabe“ auch Zoll gemeint und somit dem Angeklagten einen weiteren Schuldvorwurf gemacht hat. Insoweit hätte der Senat wegen der durch das erwähnte Urteil des Europäischen Gerichtshofs entstandenen Auslegungsfragen nicht entscheiden können, ohne zunächst gem. Artikel 177 EWGV eine weitere Vorabentscheidung einzuholen. Da es sich im vorliegenden Fall jedoch um eine keinen Aufschub duldende Haftsache handelt, hat der Senat diesen Tatteil mit Zustimmung des Generalbundesanwalts gem. § 154a StPO ausgeschieden.

II. Der Strafausspruch muss aufgehoben werden. Die Strafkammer ist bei der Strafbemessung – zutreffend – vom Strafrahmen des § 374 in Verbindung mit § 370 Abs. 1 AO ausgegangen. Die Zumessungserwägungen geben jedoch keinerlei Aufschluss darüber, welche Umstände im Einzelnen – unter anderem welchen Betrag an hinterzogener Eingangsabgabe und welche dahingehende Vorstellung des Angeklagten – das Gericht als im Sinne des Steuerhehlereitatbestands erheblich gewertet und zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt hat. Das ist im vorliegenden Fall im Hinblick auf die Sachlage, die in der Verfahrensbeschränkung ihren Niederschlag gefunden hat, von Bedeutung.

III. Für die neue Verhandlung und Entscheidung ist, obwohl sich das Verfahren nur noch gegen einen Erwachsenen richtet, wiederum eine Jugendkammer zuständig. Da die Sache bisher, d. h. über die Eröffnung des Hauptverfahrens hinaus, mit einer Heranwachsendensache verbunden war, ist durch § 47a in Verbindung mit § 109 Abs. 1 Satz 1 JGG der Zuständigkeitsübergang auf ein Erwachsenengericht ausgeschlossen. Das gilt auch für den Verfahrensabschnitt ab Zurückverweisung aus der Revision (BGH, Beschluss vom 22. Januar 1981 – 5 StR 12/80).